Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 20/2017

SENTÈNCIA núm. 58

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 23 de novembre de 2017

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Genaro , representat davant aquest Tribunal per la procuradora Susana Pages Rosquelles i dirigit per l'advocada Sandra Hernández Castellano, contra la Sentència dictada per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 27 d'octubre de 2016 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Cerdanyola del Vallès el 7 de novembre de 2014 en el procediment de modificació de mesures núm. 254/14. Josefa , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat en aquest Tribunal pel procurador Ricard Fernández Ribas i dirigida per l'advocat Francesc Isern García. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. El procurador Pedro Barri Pajaro, en representació de Genaro , va formular demanda de judici de modificació de mesures definitives núm. 254/14 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 6 de Cerdanyola del Vallès. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 7 de novembre de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Genaro contra Dª. Josefa , manteniendo las medidas definitivas contenidas en sentencia de fecha 3 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet en autos de Juicio veral 83/2005, modificada por Sentencia nº 4572010 dictada por este Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola en procedimiento de Juicio Verbal 774/2009 de modificación de medidas de mutuo acuerdo, en todos sus pronunciamientos, excepto en lo relativo a los siguientes extremos:

- la pensión alimenticia que D. Genaro debe abonar en favor de su hijo Pedro Francisco , se disminuye a la cuantía de 200 euros mensuales, actualizable conforme el IPC y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada.

Sin hacer expreso pronunciamiento en costas'.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part acotra va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 27 d'octubre de 2016 , amb la següent part dispositiva:

'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genaro contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola , dictada en los autos sobre modificación de medidas nº 254/2014, en el que ha sido parte demandada y apelada Josefa , que, consecuentemente, CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, el Sr. Genaro va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 28 d'abril de 2017, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 23 d'octubre de 2017, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

Genaro va mantenir durant uns anys una relació estable de parella amb Josefa , fruit de la qual va néixer el NUM000 de 2004 Pedro Francisco .

Produïda la ruptura de la parella, una sentència de 3 d'octubre de 2005 va establir que la guarda del menor s'exerciria en solitari per la mare i que el pare havia de contribuir amb 250 euros cada mes als seus aliments. Anys més tard, una altra sentència de 19 de març de 2010 va aprovar el conveni a què havien arribat els progenitors, per virtut del qual la guarda del fill menor seguia a càrrec de la mare mentre que la contribució del pare als aliments del fill s'incrementava fins a 275 euros mensuals.

Genaro va promoure el març de 2014 una acció de modificació de les mesures relatives a la guarda del fill menor i als aliments aprovades per la sentència dictada quatre anys abans, adduint un canvi substancial de circumstàncies atès que havia quedat en l'atur i que havia estat pare d'una nena, nascuda el NUM001 de 2011, raons per les quals sol licitava l'establiment d'un règim de guarda compartida del fill o si més no l'ampliació del règim de visites, i també la reducció dels aliments del menor a 75 euros.

La sentència de primera instància va desestimar tot el que fa referència a la modificació del règim de guarda o de visites del menor, mentre que reduïa la contribució del pare als aliments del fill a 200 euros mensuals un cop acreditat el canvi radical de la seva situació econòmica: l'any 2010 tenia treball estable de tècnic informàtic i guanyava 2.250 euros mensuals mentre que quatre anys més tard es trobava a l'atur havent deixat de percebre el corresponent subsidi públic.

La sentència de segona instància dictada per la Secció 12ª de l'Audiència de Barcelona el 27 d'octubre de 2016 va confirmar totalment la de primera instància, amb l'argument que la guarda compartida no responia al superior interès del menor i que, tot i la manca d'ingressos del pare, s'havia de mantenir la pensió d'aliments de 200 euros mensuals fixada pel jutjat 'ya que se considera una cantidad mínima'.

Aquesta sentència d'apel lació és impugnada per Genaro davant aquest tribunal mitjançant un escrit que inclou el recurs extraordinari per infracció processal, basat en un motiu que es subdivideix en una doble argumentació, i el de cassació, que consta també d'un sol motiu que fa referència només a la contribució als aliments del fill menor.

SEGON. Recurs per infracció processal

1.En el motiu únic d'aquest recurs es denuncia, amb fonament en l'ordinal quart de l' article 469.1 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC) en relació amb l' article 24 de la Constitució espanyola (CE ), d'una banda, l'error que haurien comès les sentències d'instància en apreciar que Genaro reclama la custòdia compartida només 'per raons econòmiques', i d'altra banda, un error en la valoració de la prova documental en l'apartat relatiu als ingressos salarials de la senyora Josefa .

2.És doctrina del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala -entre d'altres, SSTSJ 3/2017, de 23 de gener, i 81/2016, de 20 d'octubre-, que la denúncia relativa a la valoració de la prova efectuada pel tribunal d'apel lació 'solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del art. 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 CE ',i la conseqüència és que'la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el art. 24.1 CE , lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes'( STS 144/2014, de 13 mar ç).

El mateix tribunal entén que això pot passar quan: a) existeixi un error notori o patent en l'examen del material probatori; b) quan s'extreguin conclusions contràries a la racionalitat, absurdes o que conculquin els més elementals criteris de la lògica; c) quan es tergiversin les conclusions pericials de forma ostensible, o es falsegin de forma arbitrària els seus dictats, o s'aparti del context o expressivitat del contingut pericial; encara que no li serà factible al recurrent, en els casos de valoració conjunta de la prova, desarticular-la per oferir les seves pròpies conclusions o deduccions (per totes, STS de 30 d'octubre de 2013 ).

A més, perquè l'error pugui ser solucionat per la sala de cassació és necessari, segons la STS de 3 d'octubre de 2012 , amb citació de la STC 55/2001, de 26 de febrer , que: '... que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo. Es necesario, en segundo término, que la equivocación sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental [...]. En tercer lugar, el error ha de ser, como ya se ha advertido, patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. Y, por último, la equivocación ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen, pues, de relevancia constitucional'.

3.En resposta a les argumentacions del recurs direm, en primer lloc, que si la sentència d'apel lació s'hagués equivocat atribuint al demandant una motivació exclusivament econòmica en la seva reclamació de la guarda compartida, no ens trobaríem tant davant d'una errònia valoració de la prova, com d'una fixació desajustada dels fets constitutius de la pretensió del senyor Genaro , vici intern de la sentència que s'hauria d'haver denunciat per conducte de l' ordinal segon de l'article 469.1 LEC , que tracta precisament de la infracció de les normes reguladores de la sentència, entre les quals es troba l'exigència de la congruència processal ( article 218.1 LEC ).

En qualsevol cas, tan evident és que Genaro no va promoure l'establiment d'un règim de custòdia compartida només per raons econòmiques (l'escrit de demanda exposava les raons de fons que l'emparaven, entre les quals la seva plena disponibilitat personal per trobar-se en situació d'atur laboral i la conveniència de promoure la convivència entre germans), com que les referències que conté la sentència de primera instància i sobretot la d'apel lació a la motivació que hauria inspirat la nova demanda del senyor Genaro no són decisives, com ho palesa la lectura del tercer fonament de la sentència recorreguda, on es reflecteix que la decisió es va prendre a partir dels criteris legals desenvolupats principalment als articles 233-10 i 233-11 del Codi civil de Catalunya , atenent de manera primordial a l'interès del menor.

Quant a la determinació del nivell d'ingressos de la senyora Josefa fruit del seu treball a l'Administració de justícia, el recorrent entén que els rebuts de salaris aportats per la pròpia demandada acreditarien uns ingressos mensuals bruts de 1.705,16 euros, de manera que l'afirmació de l'Audiència segons la qual Josefa obté uns ingressos nets de 'poco más de 1.000 euros mensuales' seria notòriament errònia.

No apreciem dita notòria equivocació puix que el document 8 de la contesta demostra que la retribució líquida de Josefa corresponent al mes de febrer de 2014 (el mes de març va patir una baixa temporal amb la conseqüent reducció d'ingressos) va pujar a 1.215,46 euros, dada que coincideix amb el nivell d'ingressos apreciatgrosso modoper l'Audiència.

En conseqüència, cap dels dos apartats del motiu del recurs no pot prosperar.

TERCER.- Recurs de cassació

Motiu únic: infracció dels articles 233-4.1 , 237-1 , 237-2 , 237-7 , 237-9 i 237-13 del Codi civil de Catalunya

1.El motiu únic del recurs de cassació s'estalona en la suposada infracció dels articles 233-4.1 , 237-1 , 237-2 , 237-7 , 237-9 i 237-13 del Codi civil de Catalunya (CCCat ), tots els quals s'haurien vulnerat puix que, havent-se acreditat que Genaro va passar en quatre anys de guanyar 2.250 euros mensuals a trobar-se a l'atur sense percebre cap subsidi públic o privat, dita situació actual de 'quasi indigència' hauria de correspondre's amb la correlativa suspensió de l'obligació de satisfer els aliments del fill menor o, si més no, amb la seva fixació en la quantitat de 75 euros mensuals.

2.Juntament amb els deures de tenir cura dels fills, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral, es considera que el deure de 'prestar-los aliments en el sentit més ampli' configura el contingut essencial de la progenitura, de manera que subsisteix mentre perdurin les responsabilitats parentals ( articles 236-17.1 i 236-32 CCCat ).

És per aquesta raó que l' article 237-2.2 CCCat , inserit en el capítol del llibre segon del Codi que tracta dels aliments d'origen familiar en general, disposa que 'els deures d'assistència [...] entre els progenitors i llurs fills es regulen per llurs disposicions específiques i, subsidiàriament, pel que estableix aquest capítol'.

Respecte del contingut dels aliments en la matèria ara litigiosa, cal entendre que comprèn 'tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor' ( articulo 237-1 CCCat ).

L' article 237-9.1 CCCat especifica que 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los'.

Sobre aquest principi de proporcionalitat la nostra sentència 88/2016, de 10 de novembre , amb citació de les sentències 68/2013 , 22/2014 , 69/2014 , 15/2015 , 28/2015 i 88/2015 , va declarar que 'la quantia dels aliments, que ha de fer-se en proporció a les necessitats dels alimentistes i possibilitats de les persones obligades a prestar-los, ha de ser ponderada en cada supòsit concret. La determinació de la quantia, que no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica, és facultat exclusiva del tribunal d'instància llevat de raonament il lògic, arbitrari o irracional tenint en compte l'esmentada regla de proporcionalitat i el binomi necessitat-possibilitat a què fan referència per a la seva prestació, examinada de conformitat amb les circumstàncies concurrents en els membres de la família que hagi de sufragar-los i de conformitat amb els criteris més conformes amb el seu nivell de vida o estatus actual'.

3.A banda d'això, la sentència d'aquest tribunal 17/2016, de 21 de mar ç, admetia que'no hemos tenido ocasión de pronunciarnos todavía en relación con aquellos supuestos en los que la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias, por comparación con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (cfr. SSTS 55/2015, de 17 febrero , 111/2015, de 2 marzo , 413/2015, de 10 julio , y 481/2015, de 22 julio ), referida a los artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2º del Código civil , que pretende resolver el dilema resultante de tener que elegir entre fijar 'en todo caso' el importe económico de la contribución ( art. 93.1 CC ), estableciendo una cuantía mínima estándar (mínimo vital), o suspender temporalmente su obligación de contribuir, atribuyéndole 'provisionalmente' la íntegra obligación al otro progenitor, si este contare con medios económicos para ello ( art. 145.2 CC )'.

I dèiem que 'esta doctrina del TS proclama que, en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. No obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre unmínimoque contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor; solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'; en este sentido, por ejemplo, se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta', como es el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante en la 'absoluta indigencia'.

L'esmentada STSJ 17/2016 concloïa afirmant que 'la similitud de los preceptos del Código civil -artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros artículos 233-4.1 , 237-7.1 , 237-9 y 237-13.1.c/ CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. S AP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene .)'.

De fet, la nostra sentencia 25/2016, de 14 d'abril , tot i que abordava un supòsit d'aliments en favor d'un fill major d'edat, advertia que, tractant-se dels aliments de fills menors, en cas de dificultats econòmiques del progenitor alimentant, en principi s'havia de reconèixer una prestació que cobrís el mínim vital de l'alimentat, llevat de situacions extremes d'absoluta impossibilitat.

Val a dir que el Tribunal Suprem darrerament ha revalidat la seva doctrina per mitjà de la sentència de 20 de juliol de 2017 , en la qual s'acorda la suspensió de la contribució d'una mare al aliments de la filla menor en vista de la situació d'extrema vulnerabilitat i de total desemparament -econòmic, social, assistencial- en què es troba aquella. És la mateixa solució que l'adoptada per la STS de 2 de març de 2015 en consideració a la 'pobresa absoluta' del pare alimentant.

En canvi, la STS de 17 de febrer de 2015 , provat que el pare alimentant no es trobava en situació de mancança total d'ingressos, va descartar una suspensió de la seva contribució als aliments del fill menor i fins i tot una rebaixa de la pensió acordada a la instància (150 €/mes). Rebaixa que sí va acordar la STS de 10 de juliol de 2015 (de 150 a 100 € per cadascuna de les dues filles menors) per entendre que era la quantitat proporcionada al magre nivell d'ingressos del pare (només percebia un subsidi d'atur) i adequada per tal de no col locar-lo en situació d'absoluta indigència, encara que el nou import no arribés a cobrir el mínim vital de les menors alimentades.

Pel seu cantó, la STS de 18 de març de 2016 declara provat que el pare alimentant no compta amb capacitat econòmica (situació d'atur i convivència amb la mare), i davant d'aquesta 'penosa situació' que el dret de família difícilment pot solucionar, entén que no té sentit salvar el mínim vital del menor (fixat a la segona instància en 125 € mensuals) i estableix la pensió d'aliments en la mínima quantitat (63 €/m) que pot satisfer el progenitor alimentant.

Afegirem per tancar aquest recull de doctrina jurisprudencial, que la STS de 22 de juliol de 2015 va imposar a un progenitor en rebel lia processal i del que s'ignorava la seva capacitat econòmica, l'obligació de contribuir als aliments del fill menor en un percentatge del 10% dels ingressos acreditats.

4.Traslladades les anteriors consideracions al cas objecte de litigi, el recurs de cassació s'ha d'estimar per les raons que s'exposen a continuació.

Són fets provats -segons que recull la sentència d'apel lació per la via d'assumir el relat fàctic de la del jutjat- que Genaro ha sofert entre els anys 2010 i 2014 una forta davallada de la seva capacitat econòmica, atès que ha passat de guanyar un salari de 2.250 euros mensuals a trobar-se en l'atur, havent deixat de cobrar el corresponent subsidi públic (426 €) el mes de març de 2014. També són fets admesos o provats que Genaro , de 42 anys quan va plantejar la demanda de modificació de mesures i amb una qualificació professional remarcable (tècnic informàtic), viu amb la seva actual parella i la filla de tots dos -nascuda el NUM001 de 2011- i que subsisteix gràcies a les ajudes que rep del seus familiars i de la seva companya, afirmant ell mateix en l'escrit de demanda - ho reitera en el recurs- que es troba en condicions de satisfer 'amb esforç' 75 euros en concepte d'aliments pel seu fill. Tampoc no es discuteix que és Josefa qui, amb els seus ingressos de més de mil euros mensuals, s'encarrega d'atendre les necessitats de tot tipus del seu fill Pedro Francisco , que ara té 12 anys, tant les ordinàries (manteniment, habitatge, vestit i assistència mèdica) com les extraordinàries (activitats extraescolars), calculant-se que aquelles necessitats importen uns 400 euros mensuals.

La sentència objecte de recurs argumenta el manteniment de la contribució de Genaro als aliments del seu fill Pedro Francisco en la quantitat de 200 euros cada mes (i) en el fet que aquest import coincideix amb el 50 per cent de les despeses ordinàries mensuals del fill, 'por lo que no se quiebra en absoluto el equilibrio entre necesidad y posibilidad', (ii) en la consideració que el pare alimentant ha de posar el màxim afany en retornar al món laboral a fi de poder comptar amb recursos propis, i (iii) perquè la pensió de 200 euros mensuals 'ya se considera una cantidad mínima'.

El recorrent entén amb raó que aquesta argumentació no s'avé amb les circumstàncies del cas ni amb les normes que denuncia com infringides.

En efecte, provada la variació substancial de les circumstàncies econòmiques de Genaro entre els anys 2010 i 2014, amb la transcendent conseqüència que ell ha deixat de comptar amb ingressos regulars mentre que l'altra progenitora manté els seus fruit de treballar a l'Administració, és contrari a l' article 237-7.1 CCCat ('si les persones obligades a prestar aliments són més d'una, l'obligació s'ha de distribuir entre elles en proporció a llurs recursos econòmics i llurs possibilitats') la distribució per igual entre els dos progenitors de l'alimentat de les despeses ordinàries que genera aquest.

D'altra banda, la decisió de l'Audiència tampoc no s'ajusta al binomi necessitat-possibilitat sancionat per l' article 237-9.1 en relació amb l ' article 233-7.1 CCCat , atès que una caiguda tan acusada de la capacitat econòmica de Genaro com la descrita (de 2.250 €/mes a zero euros) no guarda proporció amb la reducció de la seva contribució als aliments del fill menor de només el 27,27% (de 275 a 200 €/mes).

Nogensmenys, el que trasllueix el darrer incís del fonament jurídic quart de la sentència impugnada ('de hecho, la pensión fijada de 200 € mensuales ya se considera una cantidad mínima') és que el tribunal d'apel lació implícitament féu aplicació de la doctrina jurisprudencial ja exposada segons la qual, no obstant les dificultats econòmiques de l'alimentant, cal reconèixer a l'alimentat un mínim vital que permeti la seva subsistència (un concepte que recorda els estrictes 'aliments necessaris per a la vida' que l' article 237-2.3 CCCat reconeix als germans majors d'edat i no discapacitats).

Examinada la qüestió litigiosa des d'aquesta vessant jurídica, cal negar que el recorrent es trobi en la situació extrema de 'pobresa absoluta' o de 'desemparament total' justificativa -segons que s'ha exposat en el fonament anterior- de l'excepcional suspensió de la contribució als aliments del seu fill menor, ja que, a banda de la seva capacitat laboral derivada de la seva edat i qualificació professional, ell mateix reconeix que actualment subsisteix sota l'aixopluc de la seva família biològica i de la seva companya i admet -ja ho feia a la segona instància- que està en condicions de satisfer una contribució de 75 euros no obstant 'la situació de quasi indigència en què es troba si no fos per la seva actual parella'.

D'altra banda, tampoc no és indispensable la fixació d'un mínim vital per al menor alimentat, puix que les seves necessitats en concepte d'aliments en sentit ampli estan cobertes mercès a la contribució suficient de la mare.

En conseqüència, els aliments del menor a càrrec del seu pare ajustats a les circumstàncies acreditades i als criteris establertes pels articles 237-7.1 i 237-9.1 CCCat s'han de fixar en la quantitat de 125 euros mensuals, import en què es tradueix la inevitable significativa reducció de la contribució d'aliments que s'havia determinat fa set anys en atenció a una situació econòmica de l'obligat molt diferent a l'actual, i que s'ajusta a les migrades possibilitats econòmiques d'aquest darrer.

Dita modificació a la baixa produirà efectes a partir de la data d'aquesta resolució, segons que resulta de la doctrina fixada entre d'altres per les sentències d'aquest tribunal 41/2011 i 16/2012 .

QUART. Costes del litigi

En matèria de costes processals, escau imposar les del recurs extraordinari per infracció processal a la part recurrent, sense que s'hagi de fer una especial declaració de les corresponents a la segona instància i les del recurs de cassació, atesa la revocació parcial de la sentència de l'Audiència i l'estimació de la cassació, per imperatiu del que disposa l' article 398 LEC .

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMARel recurs extraordinari per infracció processal iESTIMARel recurs de cassació interposats per la representació processal del senyor Genaro contra la sentència dictada en data 27 d'octubre de 2016, en el rotlle d'apel lació 362/2015 per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona , i, per tant,la CASSEM, i en el seu lloc, acordemESTIMAR PARCIALMENTla demanda de modificació de mesures instada per l'avui recurrent, fixant els aliments que haurà d'abonar el demandant pel seu fill Pedro Francisco en la quantitat de 125 euros mensuals a partir de la data d'aquesta resolució.

Es mantenen la resta de pronunciaments de la sentència de primera instància, de data 7 de novembre de 2014 .

Imposem les costes del recurs extraordinari per infracció processal a la part recurrent, sense fer una especial declaració sobre les costes de la segona instància i del recurs de cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu les actuacions i el rotlle a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Aquesta Sentència l'han signat i publicat avui els magistrats que l'han dictat. En dono fe.