Sentencia CIVIL Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 110/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 110/2018
SENTENCIA NÚM. 93
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 26 de noviembre de 2018.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 110/2018
contra la sentencia dictada en el 233/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 20/2014 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado
Instrucción 4 DIRECCION001 .Exclusivo violencia sobre la mujer. El Sr. Victoriano ha interpuesto recurso
de casación y extraordinario por infracción procesal, representado por el/la Procurador/a RAFAEL ROS
FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a JOSE PERDIGUER AZNAR. El/La Sr/a. Encarna , parte recurrida
en este procedimiento, ha estado representada por el/la Procurador/a Sr/a. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA
y defendida por el/la Letrado/a ANDRES IGLESIAS GALAN. Con la debida intervención del MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Antonia García del Puerto, actuó en nombre y representación de Encarna formulando demanda de 20/2014 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado Instrucción 4 DIRECCION001 .Exclusivo violencia sobre la mujer. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2016, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio seguida a instancias de la representación procesal de Dña. Encarna DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dña. Encarna frente a D. Victoriano en fecha 6 de abril de 2002 con los siguientes efectos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, la Sra. Encarna , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de las actividades extraescolares complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones), actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre Sra. Encarna , serán a cargo de ésta los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Victoriano que, en caso de desacuerdo consistirá en fines de semana alternos desde la salida de la actividad escolar o extra escolar el viernes (o las 17 horas si ese día no tuvieran colegio) hasta las 20:00 horas del domingo y dos días inter semanales, los lunes y miércoles desde la salida de la actividad escolar o extra escolar (o las 17 horas si ese día no tuvieran colegio) hasta las 20:00 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde el menor curse sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán comunicar a la otra parte con una antelación mínima de un mes.

- Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares hasta las 20 horas del Jueves Santo, y un segundo período desde ese momento hasta las 18 horas del día anterior al primer día lectivo del menor.

- Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas deli de julio hasta el 16 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo.

- Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde la salida del colegio el día en que acaban las clases escolares o a las 18 horas, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y desde las 14 horas del día 31 de diciembre hasta las 18 horas del día anterior al primer día lectivo en el centro escolar.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas, a no ser que coincidiera con el derecho del padre a estar con los menores esos días.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre, a no ser que coincidiera con el derecho de la madre a estar con el menor ese día.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica de 18 a 20 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de la madre cuando no hubieran de realizarse en el centro escolar, debiendo realizarse por medio de una tercera persona en el caso de que existiera entre las partes algún tipo de prohibición de comunicación y/o aproximación.

4.- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad, D. Victoriano deberá abonar a la Sra.

Encarna por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS MENSUALES por ambos hijos (250 euros por cada uno de ellos). Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa presentación de factura, teniendo esa consideración los gastos a los que se refiere el Fundamento de Derecho octavo de la presente resolución.

5.- No procede prestación económica por razón del trabajo a favor de la Sra. Encarna .

6.- Procede la liquidación del régimen económico matrimonial que se realizará en fase de ejecución de Sentencia.

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.' La parte dispositiva del Auto que aclara la Sentencia es la siguiente: 'Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de la Sra. Encarna , DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 en el sentido que en el Fundamento de Derecho 6° y en la parte dispositiva de la resolución, en relativo al método de elección del periodo vacacional, ha de decir 'las vacaciones de Semana Santa y navidad se dividirán en dos periodos que se determinarán en los apartados siguientes, correspondiendo el primero periodo al padre los años impares y a la madre los pares'.

- En el Fundamento de Derecho 6° y parte dispositiva de la Sentencia donde dice que 'las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de julio hasta el 16 de julio a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo' debiendo decir 'las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente del día en que finalice el curso hasta el primer día lectivo del comienzo del nuevo curso. Así, se dividirán en los siguientes periodos: 1.- Desde el último día lectivo escolar hasta el día 1 de julio a las 10 horas; 2.- Desde las 10 horas del 1 de julio hasta el 16 de julio alas 10 horas; 3.- Desde las 10 horas del 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas; 4.- Desde las 10 horas del 1 de agosto hasta el día 16 de agosto a las 10 horas; 5.- Desde las 10 horas del 16 de agosto hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas; 6.- Desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 18 horas del día anterior al primer día lectivo. Corresponderá al padre los periodos 1, 3 y 5 los años pares y a la madre los años impares y lo contrario para los períodos 2,4 y 6'.

- Asimismo a la parte dispositiva se ha de añadir que el fin de semana siguiente a un periodo vacacional, verano, Semana Santa y Navidad, le corresponderá al progenitor que no hubiera estado con los hijos el último periodo vacacional.

- La parte dispositiva, en relación al régimen especial para el día del padre y de la madre, ha de rezar del siguiente modo: - 'El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas, a noser que coincidiera con el derecho del padre a estar con los menores esos días.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 10 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre y, para el supuesto de que los menores tuvieran algún tipo de actividad escolar ese día corresponderá a la madre estar con los menores desde la salida del centro hasta las 20 horas a no ser que coincidiera con el derecho de la madre a estar con el menor ese día'.

- Finalmente por lo que a la festividad del día de Reyes, 6 de enero, ha de añadirse el siguiente pronunciamiento: 'El día 6 de enero, el progenitor que ha disfrutado de la compañía de los menores el primero periodo podrá pasar a recoger a los niños al domicilio del progenitor que esté disfrutando del segundo periodo y tenerlos consigo desde las 12 a las 17 horas debiendo reintegrarlos en el domicilio donde se realizó la recogida'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarna contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 en los autos del Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de Instancia con las siguientes modificaciones: 1.- CONCRECIÓN RESPECTO A LAS VISITAS a) Se mantiene el criterio de la sentencia de establecer el momento de recogida de los menores por parte del padre los viernes, cuando corresponde estancia de fin de semana, en el momento de concluir la actividad extraescolar en caso de que se desarrolle. En caso contrario, los viernes el horario de recogida serán las 18 horas y los días intersemanales a la salida de la actividad escolar o las 18 horas en caso de no ser lectivo. Se suprime al estar de acuerdo ambas partes, la mención del punto tercero entre paréntesis sobre la hora de recogida el viernes si no hubiera colegio al quedar amparado, según criterio conjunto de las partes, por la absorción a través del día festivo anterior.

b) Se establece de común acuerdo las 21 horas como hora de retorno, tanto el domingo como tras las visitas intersemanales, debiendo ser retornados dada la hora y la edad de los menores, ya cenados y duchados.

c) Se establece como día inicial de las vacaciones de verano el último día lectivo a las 18 horas.

d) Se aprueba la distribución de Navidad interesada en el recurso.

e) No ha lugar a modificar el auto de aclaración en relación al día de Reyes al preverse allí la solicitud contenida en el recurso respecto a dicho día especial.

f) No ha lugar a prolongar los periodos vacacionales en caso de algún festivo adicional.

g) Se aprueba el régimen especial solicitado en relación a los aniversarios de los menores y se mantiene el regulado por el juzgado de Instancia respecto al día del padre y de la madre.

h) Se autoriza que una tercera persona pueda recoger o retornar a los menores, teniéndose que identificar previamente a dicha persona mediante su nombre y DNI tanto al otro progenitor como al centro escolar.

i) No se introduce ninguna modificación en cuanto a los lugares de recogida y entrega, manteniéndose la obligación paterna al respecto.

2.- ALIMENTOS.- La pensión de alimentos para los menores a cargo del Sr. Victoriano y en los términos de la sentencia de Instancia queda fijada, con efectos desde esta resolución, en la suma de 200€ mensuales.

3.-COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO.- El Sr. Victoriano deberá satisfacer a la Sra.

Encarna como compensación por razón de trabajo la suma de 8.136,50€ en los términos previstos en el artículo 232-8 del CCCat.

No se hace imposición de las costas en esta alzada.'

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Victoriano interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 17 de septiembre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió parcialmente a trámite el recurso de casación interpuesto, inadmitiendo el extraordinario por infracción procesal, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 19 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del recurso.

El motivo segundo del recurso de casación por interés casacional, por oposición a jurisprudencia -se citan las SSTSJC 51/2014, de 17 de julio, 24/2016, de 11 de abril y 49/2016, de 27 de junio-, que es el único admitido, se fundamenta en la infracción de los artos. 232-5.4 y 232-6.1 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), sobre la compensación económica por razón del trabajo respecto a la determinación de las normas para el cálculo del patrimonio de los cónyuge. Y más concretamente se fundamenta el motivo en un concreto extremo como es la valoración del inmueble sito en DIRECCION000 , propiedad privativa del recurrente, D. Victoriano , adquirido con anterioridad al matrimonio en una pequeña parte y satisfechas la mayor parte de las cuotas hipotecarias que gravan el inmueble, durante el matrimonio.



SEGUNDO.- Hechos probados .

La sentencia recurrida declara como hechos probados de los que hemos de partir, al inadmitirse el recurso extraordinario de infracción procesal que: 1.- El patrimonio inicial del Sr. Victoriano vendría constituido por el inmueble sito en DIRECCION000 , adquirido privativamente en 17 de enero de 2002, unos dos meses y medio antes de contraer matrimonio (en 6 de abril del mismo año), por el precio de 59.368, 54 euros, de los cuales entregó al momento de la compra 11.873, 71 euros y el resto, 47.494, 83, son los correspondientes al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

El patrimonio final del Sr. Victoriano , lo constituye el citado inmueble que recordemos se adquirió con anterioridad a contraer matrimonio. El valor de dicho inmueble conforme se declara probado a f. 1141 y recoge la sentencia recurrida tenía un precio de 92.793, 26 euros con carga hipotecaria subsistente de 22.500 euros Asimismo, en el patrimonio final del Sr. Victoriano , se computa por la sentencia recurrida un quad y el fondo de pensiones, por importe de 2.650 y 441, 42 euros.

2.- El patrimonio inicial de la Sra. Encarna era inexistente y el patrimonio final resulta ser una caravana valorada en 8.000 euros y una deuda de 732,40 euros; y por tanto su patrimonio final se valoró en 7.267,60 euros.



TERCERO. Compensación económica por razón del matrimonio. Requisitos y cálculo de la cuantía.

1.- La compensación económica por razón del matrimonio hemos declarado reiteradamente - STSJC 69/2014, de 30 de octubre, 49/2016, de 27 de junio y 49/2017, de 26 de octubre, entre otras- es un mecanismo corrector de los efectos no deseables (desequilibrio entre los patrimonios de los cónyuges) que puede llegar a producir el régimen económico matrimonial de separación de bienes por el hecho de que uno de los cónyuges se haya dedicado sustancialmente en mayor medida a la casa - trabajo que no genera excedentes acumulables- mientras que su otro consorte haya trabajado fuera de la misma incrementado su patrimonio inicial.

Por ello, como precisamos en la STSJC 49/2016, de 27 de junio (FJ. 7): '... La compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente mas que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellos uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes.

La nueva compensación económica por razón del trabajo que se regula en el L.II del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), según se señala en su Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera...'.

Y en dicho fundamento de la citada STSJC 49/2016, de 27 de junio y en la STSJC 64/2916, de 6 de septiembre, entendimos que sus requisitos son: ' .... (a) - El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del derecho Civil de Catalunya.

(b) - Se produzca la liquidación del régimen económicomatrimonial por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges.

(c) - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente, y (d) - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, como declaramos en la STSJC 69/2014, de 30 de octubre , evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos.

En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat ....' 2.- Las reglas de cálculo, según declaramos en las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio (FJ. 7) y 64/2016, de 6 de septiembre (FJ.8), establecidas en el art. 232-6 CCCat, pretenden hacer mas previsible su fijación, restringiendo el margen de discrecionalidad para apreciar los factores determinantes de su concesión y proporcionando, como dice la Exposición de Motivos, unas pautas normativas mas claras y unas reglas que faciliten la determinación de su procedencia y el cálculo de la compensación. A dichos efectos: '....... Para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat , descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat .

Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, declaramos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio que debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges; estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art. 232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior.

Por último, conforme lo dispuesto en el art. 232-6. 2 CCCat , que contiene una norma de imputación a la compensación económica, deberá minorarse la suma resultante, con aquellas atribuciones patrimoniales recibidas por el cónyuge acreedor durante la vigencia del matrimonio, por el valor que tienen al momento de la extinción del régimen.

3.- En el presente caso el único bien cuyo valor se encuentra controvertido es el del inmueble adquirido privativamente por el recurrente, con anterioridad al matrimonio, pero en el que se ha satisfecho la mayor parte de la hipoteca, durante el mismo.

La sentencia recurrida establece que ha de computarse en el patrimonio final del propietario la totalidad de su valor, a pesar de declararse probado que es propiedad del Sr. Victoriano y adquirido con anterioridad a contraer matrimonio, minorando la inicial cantidad entregada y las cargas hipotecarias que aún subsisten. Por ello, establece un patrimonio final de 61.510, 99 euros que comprenden: El valor de la vivienda en 70.293, 26 euros, o sea, precio del inmueble al concluir el matrimonio (92.793, 26 euros) menos las cargas subsistentes (22.500 euros) más el quad y el fondo de pensiones, al que se le resta el patrimonio inicial que se entiende es la cantidad de 11.873, 71 euros, o sea, la diferencia entre el precio de compra (59.368, 54 euros) y la carga hipotecaria( 47.494, 83 euros).

Siendo inexistente el patrimonio inicial de la Sr. Encarna y un final de 7. 267, 60 euros, resulta una diferencia patrimonial entre ambos de 54.243,39 euros, a la que se aplica un porcentaje del 15 %, concediéndose una prestación compensatoria por la sentencia recurrida de 8.136, 50 euros.

4.- El recurrente afirma que por aplicación de la doctrina sentada en la STSJC 49/2016, de 27 de junio así como las que en ella se citan, tales cálculos son incorrectos pues el valor de la vivienda se debe descontar, en su totalidad, conforme lo dispuesto en el art. 232-6.1 CCCat, pues se trata de un bien que lo tenía al comenzar el régimen y que continua a su conclusión, por lo cual su cómputo como un haber en el patrimonio final sin distinción de si se adquirió privativamente antes o después del matrimonio resulta incorrecto ya que en aplicación de la doctrina sentada en la citada STSJC 49/2016 se excluyen '... los bienes que los cónyuges hubieran adquirido privativamente antes del matrimonio, así como las plusvalías de los mismos debidas al transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o cualesquiera otras circunstancias ajenas a la administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación...'. En todo caso, añadía, en la formulación del recurso '... se podría haber computado dentro del patrimonio .... las cantidades satisfechas por la carga hipotecaria vigente la convivencia matrimonial, pero estas cantidades no han quedado probadas ni en su cuantía ni en su procedencia, como se declaraba en la sentencia de instancia ...'.

En cambio, en la oposición la parte recurrida estima correctos los cálculos de la sentencia recurrida pues únicamente minora la suma que fue inicialmente aportada, y en cambio, incluye en el patrimonio computable, todo aquel que fue satisfecho constante matrimonio.

5.- En el caso examinado tratándose de un bien adquirido con anterioridad a contraer matrimonio, aunque lo fuera con solo unos dos meses y medio antes, pagando el adquirente un precio inicial y figurando en la escritura de compra, exclusivamente, el Sr. Victoriano , las reglas de cálculo realizadas por la sentencia recurrida no fueron correctas.

A dichos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 232-6. 1 c) CCCat, dicho bien privativo adquirido con anterioridad a contraer el matrimonio, su importe ha de descontarse en su totalidad pues lo tenía al comenzar el régimen y lo mantiene en la actualidad, no siendo computable en el modo que se realiza por la sentencia recurrida, siendo además que, en cualquier caso, quedan excluidas las plusvalías del inmueble debidas al transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o cualesquiera otras circunstancias ajenas a la administración, conservación o reparación.

No obstante, satisfechas las sumas del gravamen hipotecario que afecta a dicho inmueble constante el matrimonio desde 2002 hasta la crisis matrimonial, aproximadamente, en 2013, ha de aplicarse la doctrina sentada en la STSJC 49/2016, de 27 de junio, con cita de otras en que declaramos que: '....las SSTSJC 51/2014, de 17 de julio y 24/2016, de 11 de abril , con cita en esta última de otras resoluciones de la Sala, a la hora de precisar qué bienes no podían computarse para establecer el aumento patrimonial, excluimos los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio y aquellos otros que adquirieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías de los mismos debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación. Pero, en cambio, debían incluirse: (a) los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas obtenidas durante la convivencia matrimonial, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, así como el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los cónyuges en razón a su actuación directa (administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación) o a las inversiones realizadas con las antedichas rentas, y (b) Aquellas rentas generadas por uno de los cónyuges constante el matrimonio y dedicadas a la amortización de los préstamos concertados para financiar la adquisición, reparación, conservación o mejora de sus bienes privativos, estuvieren dedicados o no al uso familiar...' Por tanto, en el patrimonial final del Sr. Victoriano debe computarse solamente, en el caso controvertido en la litis, las cuotas hipotecarias satisfechas durante dicha convivencia que, en contra de lo señalado por el recurrente, se deducen de un simple cálculo aritmético que se infiere de aminorar la carga hipotecaria inicial (47.494,83 euros) de la que subsiste al concluir el régimen (22.500 euros), es decir, un total de 24.994,83 euros.

A dicha cantidad debe sumarse el valor del quad y los fondos, un total de 3.091,44 euros que computadas con la anterior asciende a 28.086,27 euros.

Si al patrimonio final del Sr. Victoriano (28.086, 27 euros) le restamos el de la Sra. Encarna anteriormente declarada probado (7.267,60 euros) resultan 20.818, 67euros y aplicamos el 15%, la compensación económica por razón del matrimonio se fija en 3.122,80 euros, revocando parcialmente la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas . Depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del de casación a alguno de los litigantes, con devolución del depósito para recurrir, de conformidad con la D. A. 15. 9 LOPJ.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Victoriano contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 y auto de aclaración de 5 de abril de 2018, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 232/2017 y consecuentemente, CASAMOS la mencionada sentencia, en el sentido de revocar exclusivamente el pronunciamiento de compensación económica a favor de la Sra. Encarna que se fija en TRES MIL CIENTO VEINTIDOS EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (3.122,80 euros), procediendo a confirmar dicha sentencia en los restantes extremos.

No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.