Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 525/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1043/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00525/2020

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2018 0001026

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2018

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Otilia

ABOGADO:JOSÉ LUIS MARCOS FLORES

PROCURADOR:D. ABELARDO MARTIN RUIZ

Contra: CONSEJERÍA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 525

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, veintiocho de mayo de dos mil veinte.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1043/2018, interpuesto por Dª Otilia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martin Ruiz y defendida por el Letrado Sr. Marcos Flores, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Leon, habiendo intervenido como partes demandadas, la Administración de la Comunidad de Castilla y Léon, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos , y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia 'por la que, estimando la demanda formulada, declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por mala praxis médica, condenando a dicho organismo a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a DOÑA Otilia la indemnización de 42.608 € (cuarenta y dos mil seiscientos ocho euros) conjuntamente con SEGURCAIXA ADESLAS en las cuantías parciales expuestas en el hecho noveno de este escrito, actualizadas con el IPC desde la fecha de la intervención quirúrgica del 12 de agosto de 2016 e incrementadas con el interés legal del dinero desde la presentación del escrito de iniciación del procedimiento administrativo, el 11 de agosto de 2.017, con condena en costas de los demandados '.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acto presunto recurrido e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 27 de mayo del año 2020.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Otilia ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León a consecuencia de la intervención quirúrgica de una hernia discal a que fue sometida el 12 de agosto de 2016.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida, así como el reconocimiento de una indemnización de 42.608 euros en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, la representación de la parte actora sostiene que la Administración debió resolver de manera expresa la reclamación presentada y que de hecho se hizo una propuesta en la que se viene a reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial.

En segundo lugar, la representación de la parte actora sostiene que ha habido una mala prestación del servicio que basa en lo siguiente.

Por un lado, dice que la intervención del día 12 de agosto de 2016 no produjo el resultado perseguido de curación, causando un daño mayor con una recidiva y protrusión, y, por otro lado, dice que la recidiva no fue detectada, por lo que tuvo que acudir a la medicina privada para ser intervenida, que es por lo que reclama la indemnización correspondiente.

La existencia de la recidiva y la necesidad de ser nuevamente intervenida quirúrgicamente, lo que se produjo el día 28 de junio de 2017, resulta, a su juicio, del informe suscrito y ratificado por el Dr Teodoro, que fue quien la intervino, y del propio informe-propuesta de la instructora del expediente donde se deja constancia de que Dª Otilia, a los tres meses de la intervención quirúrgica, comienza a sufrir molestias y dificultades para la deambulación, bipedestación y sedestación, de modo que presenta una clínica semejante a la existente antes de la intervención quirúrgica.

Añade que la recidiva resulta igualmente del informe de 24 de marzo de 2017 realizado por el radiólogo, Dr. Jose Ignacio.

A su juicio, de las pruebas de las que se dispone, tanto de la aportada como de la practicada en sede judicial (particularmente el resultado de las pruebas periciales y visionado de todo el material radiológico) resulta con toda claridad que Dª Otilia tuvo una recidiva de la hernia discal de la que fue intervenida., así como fibrosis, de lo que no fue atendida por el Servicio Público de Salud.

TERCERO.- Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 54 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- A los efectos de resolver el presente recurso consideramos de interés destacar los siguientes antecedentes:

1.- Dª Otilia fue intervenida el día 12 de agosto de 2016 en el Hospital Río Hortega de Valladolid por padecer una hernia díscal, realizándose laminectomía L4-L5 derecha y disectomía simple, por abordaje posterior.

Durante el postoperatorio presentó paresia de la raíz L5 derecha, que fue tratada, siendo dada de alta el 16 de agosto de 2016, derivándola a rehabilitación y revisión a los 2 meses.

2.- Dª Otilia realizó el tratamiento rehabilitador prescrito y el día 9 de noviembre de 2016 acudió a revisión a la Unidad de Columna del referido Hospital.

3.- En fecha 24 de noviembre solicita valoración en la sanidad privada, acudiendo a la consulta del Dr. Teodoro.

4.- En fecha 15 de febrero de 2017 acude nuevamente a la Unidad de Columna.

Se hace constar en la historia clínica que el diagnóstico es de síndrome facetario lumbar, debiendo continuar la rehabilitación, solicitándose una resonancia magnética, indicándose 'dolor radicular L5 tras intervención'.

5.- En fecha 22 de marzo de 2017 se realiza la resonancia magnética, informándose el día 24 de marzo, haciéndose constar: 'Cambios postcirugía en el nivel L4-L5 con alteración de señal en la musculatura paravertebral y laminectomía derecha. Se aprecia una protrusión de material discal hacia receso lateral derecho compatible por sus características de imagen con recidiva de hernia, con moderada estenosis. Se objetiva también discopatía degenerativa moderada con marcado edema de platillos vertebrales. Estudio por lo demás sin cambios significativos respeto a la RM de hace un año'.

6.- En fecha 26 de abril de 2017 Dª Otilia acude a la Unidad de Columna, siendo derivada a la Unidad del Dolor, indicándose que no es subsidiaria de nueva cirugía.

Al mismo tiempo el facultativo que la venía tratando solicita una revisión del informe de resonancia magnética de fecha 24 de marzo de 2017 por no estar de acuerdo con el mismo.

7.- En fecha 2 de mayo de 2017 se emite un nuevo informe en relación a la resonancia realizada el día 22.

En este nuevo informe se dice: 'Cambios postcirugía en el nivel L4-L5 con alteración de señal en la musculatura paravertebral y laminectomía derecha. Respecto a la RM previa a la cirugía se aprecia retirada del material discal herniado, con persistencia de cierta protrusión focal del disco, con moderada estenosis. Se objetiva también discopatía degenerativa moderada con marcado edema de los platillos vertebrales. Resto de niveles discales sin cambios significativos respecto a la RM de hace un año.'

8.- En fecha 29 de mayo de 2017 Dª Otilia acude a la Unidad del Dolor, haciéndose constar como actitud terapéutica que se ajusta la medicación, según tolerancia y se proponen otros tratamientos: interferencias lumbares y epidurolisis química lumbar, pautándose revisión a los tres meses.

9.- En fecha 28 de junio de 2017 es intervenida quirúrgicamente por el Dr. Teodoro en un Hospital privado al entender que se había producido una recidiva de la hernia díscal de la que había sido intervenida el 12 de agosto de 2016.

10.- En fecha 17 de julio de 2017 acude a revisión al servicio de Traumatología, haciéndose constar que clínicamente estaba similar a antes de la intervención quirúrgica del día 28.

SEXTO.- La representación de la parte actora alega, en primer lugar, que la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 12 de agosto de 2016 no produjo el resultado esperado puesto que siguió con dolores y molestias, e, incluso se le ha causado mayor daño, como resulta de la recidiva de la hernia discal y de la protrusión que se observa.

Pese a esta afirmación, ni en la demanda, ni en conclusiones se especifica de qué modo se ha infringido la lex artis, ni se construye ninguna relación de causalidad entre dicha posible infracción y la falta del resultado esperado, esto es, la eliminación de los dolores que padecía y que motivaron la intervención quirúrgica.

Ya hemos indicado que la prestación del servicio sanitario es una prestación de medios y no de resultado, tal y como enfatiza en conclusiones la representación de la parte codemandada, de modo que la no eliminación de los dolores y demás molestias tras dicha intervención no significa sin más que proceda declarar la responsabilidad de la Administración.

El Dr. Alejandro, que es el traumatólogo que trató e intervino quirúrgicamente a Dª Otilia y que ha declarado como testigo-perito a presencia judicial y contestado a las preguntas que de manera contradictoria le hicieron las partes, expuso con claridad los motivos que le llevaron a plantear a la paciente la intervención y no son otros que la clínica de larga evolución que presentaba, el fracaso del tratamiento conservador instaurado y la aparición de una discreta pérdida de fuerza.

Esta sintomatología, por otro lado, se ve corroborada por el resultado del electromiograma que se realizó antes de la intervención y que puso de manifiesto la existencia de raíces afectadas L4-L5 , y por la resonancia magnética, previa también a la operación que objetivó que un fragmento de la propia hernia estaba pinzando el nervio.

A su juicio, en esa situación la intervención quirúrgica estaba aconsejada con la finalidad de quitar el fragmento de hernia que estaba pinchando el propio nervio.

La pericial de la parte codemandada, que ha sido ratificada a presencia judicial y sometida a también a contradicción, afirma categóricamente que la intervención está correctamente prescrita por la clínica y por la evolución de la paciente y que se realiza conforme a la lex artis, sin que se anotase en el protocolo ninguna incidencia.

El Dr. Teodoro, que ha intervenido como testigo-perito de la parte actora y ha ratificado su informe con las mismas garantías procesales que la perito de la parte codemandada, no corrobora la existencia de una mala praxis en la intervención del día 12 de agosto, ni tampoco que estuviese mal prescrita.

Es verdad que inmediatamente, después de la intervención, Dª Otilia tuvo una neuroapraxia y una paresia de L5 derecha, que fue tratada, mediante una órtesis antiequino y rehabilitación, lo cual contribuyó a su mejoría, hasta el punto que ya en noviembre se le retiró la órtesis y recuperó la fuerza que tenía antes de la operación.

En todo caso, tales complicaciones están descritas en el consentimiento informado y por ello no pueden ser argumento para sostener que hubo una mala praxis en la intervención el día 12 de agosto.

Tampoco la recidiva que se alega -y cuya existencia es objeto de discusión a lo que seguidamente nos referiremos- puede ser considerada como un elemento para sostener que hubo mala praxis, porque lo cierto es que la misma también está contemplada en el consentimiento informado.

SÉPTIMO.- Como hemos indicado el principal argumento que emplea la demanda es que Dª Otilia tuvo una recidiva de la hernia discal de la que fue intervenida el día 12 de agosto y que la misma exigía nueva intervención.

Como quiera que esa recidiva no fue detectada por el Servicio Público de Salud tuvo que acudir a la sanidad privada, donde fue finalmente intervenida quirúrgicamente el día 28 de junio de 2017 por el Dr. Teodoro.

Valorada toda la prueba practicada en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, no resulta acreditada la existencia de la recidiva que se alega y, en consecuencia, no resulta acreditado que se haya incurrido en un supuesto de responsabilidad patrimonial por el hecho de que esa intervención no se prescribiese por el Sistema Público de Salud.

Conforme a las normas sobre la carga de la prueba, corresponde a la parte actora acreditar los hechos en los que basa su demanda ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En concreto y en este caso, la existencia de la recidiva, lo que no se ha logrado probar.

Debemos indicar previamente que la parte actora no ha aportado ninguna prueba pericial que avale su planteamiento, ya que la única prueba practicada es la del Dr. Teodoro, que ha declarado como testigo-perito, y fue quien intervino a Dª Otilia el día 28 de junio de 2017.

Tal circunstancia no le inhabilita para ser testigo, pero no puede desconocerse su especial vinculación con los hechos que nos ocupan a la hora de valorar su testimonio.

Es más que evidente que no puede ser valorado de la misma forma el informe de un tercero que analiza la actuación médica de otro profesional, que el informe que hace el profesional sobre su propia intervención y que sirve para justificarla.

Obviamente el Dr. Teodoro defiende la procedencia de la intervención que el mismo prescribió puesto que si no estuviese convencido de ello no la habría prescrito.

El Dr. Teodoro destaca en su informe: 'Dada la gravedad de la clínica que tiene la paciente se propone tratamiento quirúrgico que es llevado a cabo el 28.06.17, apreciando voluminosa hernia discal L4/5 derecha con fibrosis importante. Se procede a liberar raíces L4 y L5 derechas, discectomía completa y se realiza artrodesis circunferencia L4/5 instrumentada.

El postoperatorio transcurre con normalidad habiendo mejorado la clínica de la paciente de manera importante'.

Por lo tanto, lo que este traumatólogo afirma es que hay una voluminosa hernia discal en el mismo lugar que la que motivó la primera intervención del 12 de agosto de 2016 y que se realiza lo mismo que se hizo en aquel momento, dando como resultado una importante mejoría.

El Dr. Teodoro, en el momento de la prueba, comenzó afirmando que la clínica que presentaba la paciente era indicativa de la existencia de una hernia discal. Sin embargo, ni fue capaz de precisar qué sintomatología era ésa, ni fue tampoco capaz de explicar por qué el tratamiento conservador que se prescribió por el Servicio Público de Salud era incorrecto.

Las molestias y dolores que presentaba Dª Otilia no eran indicativas de una recidiva, sino que obedecían a otras causas.

A estos efectos hay que indicar que la perito de la parte codemandada ha expuesto claramente qué sintomatología era ésta y las razones por las que, en principio, una nueva intervención no estaba indicada, al igual que lo ha hecho el Dr. Alejandro, que fue el traumatólogo que la trató, que ha declarado como testigo-perito, según ya hemos indicado.

Dicho facultativo ha afirmado que Dª Otilia recuperó el estado previo a la intervención y que en diciembre de 2016 la pérdida de fuerza era la que tenía antes de la cirugía (así lo hemos ya indicado más arriba) y que el dolor que presentaba era puramente lumbar, no era como antes de la intervención, que le bajaba por la pierna y que era consecuencia de la lesión nerviosa, de modo que lo que presentaba era un síndrome facetario lumbar y no una nueva hernia discal.

Ha señalado también que el dolor lumbar, que era lo que presentaba Dª Otilia obedece a un conjunto de factores (es multifactorial), tales como la obesidad, depresión, protusiones discales, pero ello no significa que ante tal sintomatología se deba operar al paciente.

Menos aun de manera inmediata.

La perito de la parte codemandada así lo ha corroborado igualmente, afirmando que Dª Otilia fue diagnosticada de un síndrome facetario lumbar y que el tratamiento rehabilitador que continuó realizando fue adecuado, puesto que experimentó mejoría, añadiendo que no había ningún síntoma que aconsejase una nueva intervención quirúrgica, en concreto, la paciente no había presentado síndrome de cola de caballo, ni deficits neurológicos progresivos.

OCTAVO.- En cualquier caso, la sintomatología efectivamente puede ser ambigua y ser interpretada de manera distinta por un profesional u otro (eso es lo que parece que ha sucedido) y de ahí que se solicitase una resonancia magnética por el Dr. Alejandro, que se realizó el 22 de marzo de 2017.

Es verdad que la misma resonancia ha sido informada dos veces, una el 24 de marzo y otra el 2 de mayo.

Debe decirse, tal y como se expuso por el Dr. Alejandro y por la perito de la parte codemandada, que las pruebas de imagen son informadas por especialistas médicos, pero son los médicos responsables de los pacientes quienes deben interpretarlas en relación con la sintomatología y con el resto de los elementos que han de valorar, puesto que en definitiva el diagnóstico y tratamiento deben ser personales.

El informe inicial de 24 de marzo, que es en el que fundamentalmente se basa la representación de la parte actora, admite la posibilidad de la recidiva, pero lo hace exclusivamente y a partir de la interpretación de una imagen, sin ningún otro dato, más allá de la indicación de la prueba que hace el traumatólogo para el especialista.

Este informe es rectificado expresamente en este punto por el segundo de fecha 2 de mayo, suscrito por el mismo profesional.

Obviamente esta rectificación posterior hace que debamos estar, en principio, al segundo informe y no al primero, por lo que no se entiende que el informe de la Inspección Médica de 28 de enero de 2018 (al que la parte actora se refiere en su demanda) diga 'Con independencia del informe de radiología, lo que parece quedar claro es que se apreciaba una profusión de materia discal(que) hacia compatible por sus características de imagen con posible recidiva de la hernia (...)'.

Precisamente, la rectificación se solicita por el traumatólogo que atendía a Dª Otilia (Dr. Alejandro) por cuanto para él las imágenes no eran indicativas de la posible recidiva a la que se refería el informe inicial, y si se hace tal rectificación es porque el informante llega a la conclusión de que hay un error en el primer informe.

Hay que añadir que tampoco se ha interesado la declaración del médico que informó la resonancia, por lo que no se pueden hacer hipótesis sobre las razones de esa rectificación.

NOVENO.- En cualquier caso, se ha analizado y visualizado la resonancia magnética del día 26 de abril de 2016 (preoperatoria), que evidencia la existencia de una hernia discal, tal y como aclararon los testigos-peritos y la propia pericial, y se ha comparado con la resonancia controvertida del 22 de marzo de 2017 (postoperatoria), llegando a la conclusión de que efectivamente las imágenes son distintas y que en esta segunda resonancia no se aprecia la existencia de una hernia discal.

Como pusieron de manifiesto los doctores que han declarado una cosa es la protusión discal, que viene a ser un abultamiento de la envuelta fibrosa que rodea el disco vertebral, y otra cosa la hernia discal, que supone la salida de parte del núcleo pulposo a través de una fisura de esa envuelta fibrosa.

Ambas cosas se traducen en imágenes distintas, ya que en el primer caso lo que se ve es ese abombamiento, mientras que en el segundo lo que se ve es una mancha.

Pues bien, en la resonancia del 26 de abril de 2016 se ve esa mancha, que sin embargo no aparece en la segunda, y lo que se ve en la resonancia del día 22 de marzo de 2017 es ese abombamiento, que ya existía antes de la intervención y que se aprecia no solo en el punto donde estaba la hernia, sino también en otros puntos o 'niveles adyacentes', como precisó la perito de la parte codemandada.

Dicha perito, afirmó que en la resonancia del 22 de marzo se aprecia que se extirpó el fragmento discal extraído, pero no la protusión discal que seguía igual y que esta protusión no es tributaria de una intervención quirúrgica.

Por eso no hay recidiva porque no se ha producido esa salida de la parte del núcleo pulposo y lo que hay -o se aprecia en las imágenes- es una protusión discal.

Por lo tanto, podemos concluir que la recidiva es una complicación que puede producirse tras una intervención quirúrgica como a la que se sometió Dª Otilia y así se indica en el consentimiento informado, sin que en este caso haya quedado probado que la misma se haya producido, y menos aun, que la situación clínica de la paciente, tras dicha intervención hiciese necesaria una segunda intervención, por lo que la falta de prescripción de la misma no constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial.

DÉCIMA.- La representación de la parte actora alude también a la falta de resolución expresa por parte de la Administración y a la existencia de una propuesta de resolución que viene a indicar un cierto grado de responsabilidad en la actuación médica.

No hay ninguna duda de que es obligación de la Administración resolver de manera expresa la reclamación presentada por Dª Otilia, ya que así lo exige el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Esa obligación es aún más exigible, si cabe, cuando ya hay una propuesta porque en este caso parece que lo que la Administración hace es optar por el silencio en lugar de por dictar la resolución expresa, lo que desde luego no le está permitido.

Esta mala práctica administrativa (que debería eliminarse) no nos permite, sin embargo, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos pretendidos por la parte actora.

La Inspección Médica en el informe realizado viene a decir que como la situación de la paciente no mejoraba tras la intervención, debió valorarse otras alternativas.

El informe, aparte de venir suscrito por quien no es especialista en la materia y no haber sido ratificado, ni sometido a contradicción, adolece de una gran generalidad y ambigüedad, ya que no se trata solo de valorar la clínica y el hecho de que no mejorase tras la intervención, sino que se trata de conocer cuál es la situación de la paciente y cuál debe ser el tratamiento a seguir.

Ha quedado acreditado, como ya hemos dicho, que lo que presentaba Dª Otilia era un síndrome facetario y que, en principio, debe seguirse un tratamiento conservador porque la cirugía solo está indicada de manera absoluta cuando aparece el llamado síndrome de cola de caballo o deficits neurológicos progresivos, lo que no es el caso, y que la situación de la paciente en noviembre de 2016 era muy distinta de la existente cuando se prescribe la operación.

Por otro lado, no se produce una infracción de la lex artis por optar por un tratamiento y no por otro cuando ambos son igualmente válidos.

Lo que debe demostrarse no es solo la procedencia de la intervención quirúrgica, sino la improcedencia del tratamiento conservador que se prescribió por el Dr. Alejandro, esto es, que ese tratamiento constituye una infracción de la lex artis, lo cual no se ha demostrado, ya que, como se ha indicado no hay ninguna prueba pericial practicada con todas las garantías a este respecto y las practicadas avalan la procedencia de la decision tomada por el traumatólogo que la atendía.

Por otro lado, ese informe de la Inspección también parece querer indicar que ante la situación que presentaba Dª Otilia se le debió de ofrecer otras alternativas.

Sin embargo, es lo cierto que, tras la reaparición del dolor, únicamente consta que acudió a la Unidad del Dolor en una única ocasión (el 29 de mayo de 2017) y que no hubo oportunidad de poner en práctica las alternativas ofrecidas (interferencias lumbares y epidurolisis química lumbar), al abandonarse el plan previsto y acudir a la medicina privada puesto que la segunda intervención se realiza el 28 de junio de 2017, según hemos recogido más arriba.

Así las cosas, lo que se desconoce es cómo hubiese evolucionado la paciente de seguir las pautas ofrecidas por el servicio de Traumatología del Hospital Río Hortega.

Nos encontramos, por lo tanto, ante una paciente que efectivamente presenta dolores, tras una intervención de hernia discal, y que en lugar de seguir las pautas ofrecidas por el Servicio Público de Salud y esperar a su evolución acude a la medicina privada, optando por un tratamiento más invasivo, como es la intervención quirúrgica, sin que haya resultado acreditada la existencia de una mala praxis médica en las indicaciones dadas por el traumatólogo que la atendía.

Consecuentemente y a virtud de lo expuesto debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede imponer las costas a ninguna de las partes al poder apreciar dudas de hecho y de derecho derivadas de la falta de resolución expresa de la reclamación administrativa presentada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo nº 1043/2018 interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.

SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes, conforme a lo razonado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 , recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Si esta sentencia fuese notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, el plazo indicado quedara ampliado por un plazo igual al explicitado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.