Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 634/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente: D. Carlos Altarriba Cano Magistrados/as: Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Estrella Blanes
Rodríguez.
SENTENCIA nº 634
En la ciudad de Valencia a 5 de diciembre del 2019
Visto el recurso de apelación nº 18 /2018, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA ROMANA contra la
Sentencia nº 174 /2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de
Alicante en el procedimiento ordinario nº594/2012 ; en la que ha comparecido como apelada el BANCO DE
SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 6.6.2017 cuyo fallo estimó el recurso.



SEGUNDO. -Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO. -La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO. - Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27.11.2019.

La tramitación del presente rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto por el Banco Popular Español contra el Ayuntamiento de la Romana, impugnando la resolución del Pleno del Ayuntamiento de la Romana de fecha 28 de setiembre del 2012, en cuanto a la pérdida del aval depositado y su ejecución inscrito en el registro especial de avales por importe de 362. 594 euros, acordando en su lugar la devolución de dicho aval a la entidad recurrente con desestimación del resto de pretensiones de la actora.

La sentencia considera que cabe apreciar la prescripción del derecho de la administración para acordar la pérdida del aval, en su día depositado y su ejecución por haber trascurrido seis años desde el día que debieron finalizar las obras de urbanización y por la inactividad de la administración, para iniciar el correspondiente expediente de resolución de la condición de agente urbanizador, y sin que el precedente expediente caducado interrumpa el computo de la prescripción, por ser declarada su caducidad y por ello acuerda proceder a la devolución del aval a la mercantil.

El recurso apelación el Ayuntamiento alega el derecho del Ayuntamiento para acordar la pérdida del aval d y su consiguiente ejecución, por no estar sujeta a plazo de caducidad y ser el plazo de prescripción de la ejecución del aval de quince años, con remisión a su escrito de contestación a a la demanda.

Añade que en todo caso no es de aplicación el artículo 15 de la ley General presupuestaria, es de aplicación los artículos 441 y 442 del Código de Comercio.

El aval fue constituido el 26 de setiembre del 2011. es de aplicación el artículo 113 .4 del texto refundido de la ley de contratos públicos y la cláusula quinta del contrato de urbanización suscrito el 22.3.2007 , no hay plazo de caducidad y el 'dies a quo' es el día en que sea firme el acto municipal que resuelve, la condición de agente urbanizador por causa imputable a este, siendo por tanto la resolución impugnada conforme a derecho.

El apelado se opone, considera que la apelante expone cuestiones nuevas no tratadas en primera instancia y no efectúa una crítica fundamentada de la sentencia.

Respecto al plazo prescriptivo alega que la administración no cuestionó en la demanda el plazo de cuatro años y que , aun cuando en el aval no fije plazo de prescripción es de 4 años de la ley General presupuestaria, de la Ley de Haciendas locales y de la LGT y en cuanto el 'dies a quo' para iniciar el plazo de cuatro años, no puede quedar al albur de las partes, considera que el recurso de apelación cambia los términos de la cuestión en la instancia ( computo del plazo no desde que debió finalizar la obra, sino desde la resolución del expediente ) afirmando que no se ha iniciado el computo del plazo de prescripción para retener y ejecutar el aval. Por último añade la incorreción de las resoluciones recurridas, no analizadas en la sentencia apelada.



SEGUNDO: La actora interpuso recurso contra la resolución de fecha 20.7.2012 que declaró la caducidad del expediente 77/2011, y acordó incoar un nuevo expediente adoptando como media cautelar, la retención del ingreso del Banco Popular en ejecución del aval y contra la Resolución del Ayuntamiento de fecha 28.9.2012 que resolvió la condición de agente urbanizador de GEINVAL y acordó ejecutar el aval del Banco Popular.

La Sentencia apelada considera ajustada a derecho, la resolución de la condición de Agente urbanizador, sin que el apelado Banco Popular hay interpuesto contra este pronunciamiento recurso de apelación, ni se haya adherido al recurso de apelación del Ayuntamiento.

En la constatación a la demanda el Ayuntamiento manifestó que el plazo del cómputo de prescripción no era la finalización de las obras, sino la fecha de 28.9.2012, en que la administración resolvió la adjudicación y que la actora no justificaba la aplicación de la prescripción alegada al objeto específico de este recurso Ambas partes apelante y apelado desenfocan la cuestión litigiosa.

Debemos de partir de la Resolución de 23.7.2012 en la que el Ayuntamiento acordó a la vista del recurso 823/2011, interpuesto contra el Acuerdo del pleno de 18.8.2011 revocar la resolución de la condición de agente urbanizador y el acuerdo de iniciación de incautación de garantía incoando nuevo expediente. Consta en la resolución de 28.9.2012 que el Banco Popular ingresó en el Ayuntamiento el 26.9.2011, una suma en ejecución del aval prestado en concepto de garantía de la actuación integral por el 10% de los costes de urbanización.

El aval fue constituido según consta en el expediente 77 /2011 ( doc nº1) en fecha 16.1.2007 a primer requerimiento, y la sentencia 495 /2012 dictada en el Juzgado nº 2 de Alicante en fecha 3.10.2012, estimó el recurso interpuesto contra las resoluciones de 18.8.2011 y 19.8.2011, que resolvieron la adjudicación y el contrato urbanístico de 11.1.207 y 22.1.2007 y requirió la ejecución del aval prestado por el Banco Popular ordenando la devolución de la cantidad objeto del aval ejecutado .

Así las cosas el aval no fue constituido el 26.9.2011, como alega el apelante sino el 16.1.2007 y el 26.9.2011 lo que hizo el Banco popular fue ingresar la cantidad afianzada por el aval porque este fue constituido a primer requerimiento .En lo que respecta a la prescripción de la acción para la devolución del aval , por la prescripción de los derechos de la Hacienda pública en esta caso de la Hacienda local a reconocer o liquidar créditos o a cobrar créditos reconocidos o liquidados, no es objeto del recurso esta circunstancia, ya que el objeto del recurso es la ejecución de un aval prestado como hemos dicho el 16.1.2007 a primer requerimiento , siendo de aplicación el artículo 113.4 del TRLCAP y Clausula quinta del contrato de urbanización. La nota característica del aval a primer requerimiento es la independencia respecto de la obligación principal. Esta circunstancia ha sido obviada por el Banco Popular y no tenida en cuenta por la Sentencia apelada, considerando por tanto la Sala que procede revocar la Sentencia dictada en la instancia y desestimar el recurso, si bien por otros argumentos A diferencia de la fianza, la cual tiene un carácter accesorio, el aval bancario a primer requerimiento da nacimiento a una obligación independiente de la obligación principal y una vez formalizado, el efecto principal del aval bancario a primer requerimiento consiste en que, recibida la notificación del acreedor solicitando el pago, la entidad bancaria está obligada a atenderlo de forma automática e inmediata, y sin posibilidad de exigir una prueba fehaciente del incumplimiento. Y el acreedor no tiene que acreditar de forma fehaciente el incumplimiento por parte del deudor principal, bastando con la mera notificación al banco, lo cual agiliza considerablemente el trámite de ejecución de la garantía.

El banco no puede oponer la prescripción de la acción de ejecución del aval que se ejecute el aval otorgado en garantía del cumplimiento de esa obligación ya que fue otorgado a 'primer requerimiento' siendo esto lo esencial, ya que ello supone de acuerdo, con reiterada jurisprudencia del TS, en concreto la STS de 14.3.2002, que nos encontramos ante un modalidad de garantía personal en la que el fiador está obligado a realizar el pago al beneficiario cuando este lo reclame, ' porque la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuya cumplimiento se garantiza siendo su característica principal su no accesoriedad', por lo que no puede oponer el garante al beneficiario que reclama el pago, otra excepción que las que se deriven de la misma garantía, pudiendo por ello oponer solamente al garante en vía jurisdiccional, que el deudor principal ha pagado y /o cumplido su obligación, liberándole por tanto de la garantía prestada lo que supone la inversión de la carga de la prueba, por ser suficiente la reclamación del beneficiario, para que nazca la obligación de pago del avalista correspondiendo a éste probar el cumplimiento de la obligación garantizada.

En el presente caso no habiendo pagado el deudor principal, ni cumplida su obligación de ejecución de las obras, habiendo sido resuelto por la Resolución del Ayuntamiento de fecha 28.9.2012 la condición de agente urbanizador de GEINVAL acordando ejecutar el aval del Banco Popular, esta entidad no puede oponer ninguna excepción como la prescripción de la acción de la reclamación de la ejecución del aval.

Por lo expuesto revocamos la sentencia apelada y desestimamos el recurso contencioso.



TERCERO : :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, como ocurre en el presente caso al desestimarse de los apreciados en la instancia el recursos pero por otros motivos al siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 18 /2018, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA ROMANA contra la Sentencia nº 174 /2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Alicante en el procedimiento ordinario nº594/2012 y desestimamos el recurso interpuesto por el Banco Popular Español contra el Ayuntamiento de la Romana, impugnando la resolución del Pleno del Ayuntamiento de la Romana de fecha 28 de setiembre del 2012, en cuanto a la pérdida del aval depositado y su ejecución inscrito en el registro especial de avales por importe de 362. 594 euros, sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sar. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.