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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2021 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100020
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:405
Núm. Roj: STSJ EXT 405:2021
Encabezamiento
Presidenta: Excma. Sra.
Dña. María Félix Tena Aragón
Ilmos. Sres. Magistrados
Dña. Manuela Eslava Rodríguez
D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
Que por escrito de 4 de mayo de 2020, se formula por el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con el siguiente contenido:
EL FISCAL, en el procedimiento arriba referenciado, al amparo del artículo 781.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la APERTURA DEL JUICIO ORAL ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ, respecto de Cosme y Dionisio, formula el siguiente escrito de
A C U S A C I O N
1.- Se dirige acusación contra Cosme con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales y contra Dionisio con NIE NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes de común acuerdo con otro tres individuos, los cuales no han sido identificados y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a realizar los siguientes hechos:
Sobre las 21:45 horas del día 13 de mayo de 2019, los encausados se personaron en las inmediaciones de la empresa 'Ajos del Valle de Aceuchal' sita en la calle Camino de la Fuente s/n de Aceuchal, partido judicial de Almendralejo, propiedad de Ismael. Una vez allí, accedieron al interior del recinto por un hueco del lado derecho de la alambrada que rodea la propiedad, sorprendiendo al propietario, Ismael que se encontraba en ese instante en la oficina de la nave.
En ese momento, los encausados, quienes tenían cubierto su rostro con pasamontañas negros y portaban guantes oscuros, comenzaron a intimidarlo con un objeto de color negro simulando un arma corta, a la vez que le gritaban 'donde tienes el dinero, donde está la caja fuerte' 'te vamos a cortar un dedo, las piernas y te vamos a pegar un tiro'. Le tiraron al suelo, comenzando a darle patadas por el cuerpo, para a continuación atarle las manos a la espalda, las piernas y taparle la boca con cinta adhesiva tipo americana, a la vez que le sustraían un móvil modelo Samsung y 120€ que portaba en uno de los bolsillos del pantalón, así como la cadena de oro que llevaba al cuello y una chaqueta de cuadros gris que se encontraba en oficina.
A continuación , los encausados tras coger de encima de la mesa de la oficina las llaves de vehículo marca KIA de color blanco, matrícula ....QNH, propiedad de Ismael que se encontraba estacionado en el interior del recinto, proceden a introducir a Ismael en el maletero del mismo con la cabeza apoyada sobre el respaldo izquierdo del asiento trasero que previamente abatieron hacia delante, tapándole la cabeza con una chaqueta negra, para continuación montarse los encausados en el mencionado vehículo y desplazarse al domicilio de Ismael el cual se encuentra el CALLE000 de la URBANIZACION000 de Almendralejo.
Una vez que llegan a las inmediaciones del domicilio, mientras uno de los encausados se queda con Ismael en el interior del vehículo, el otro encausado se apeó del vehículo y procedió a entrar en la vivienda por la puerta de la entrada tras abrirla con las llaves que previamente había cogido del vehículo.
Ya en el interior de la vivienda, los encausados maniataron con cinta adhesiva a Daniela, mujer de Ismael y a Dulce, hija de Daniela, las cuales residen en dicho domicilio junto a Ismael y que en esos momentos se encontraban en la vivienda, tras sustraerles previamente los móviles.
A continuación, los encausados trasladan tanto a Ismael, sacándolo del vehículo, como a Daniela y a Dulce a la habitación de matrimonio, sentando en un sillón a Ismael, a Daniela en la cama y a Dulce en suelo, procediendo a intimidarles con un cuchillo para que les dijeran donde estaban el dinero y la caja fuerte a la vez que abrían cajones y movían los muebles. Ante tal situación Daniela les manifiesta que solo tienen una caja con joyas, que se encuentra en un cajón del armario de la habitación de matrimonio, procediendo los encausados a cogerla y a guardarla en una bolsa oscura que portaban. Seguidamente, lo encausados proceden a marcharse de la vivienda, dejando al matrimonio y a su hija encerrados en la habitación, no sin antes manifestarles a modo de ultimátum que si se movían antes de cinco minutos les pegaban un tiro.
A consecuencia de tales hechos, Ismael, sufrió un menoscabo físico necesitando de una primera asistencia facultativa requiriendo para su sanidad un tiempo de 1 día moderado y de 6 básicos. Igualmente, Daniela y Dulce sufrieron un menoscabo físico necesitando de una primera asistencia facultativa requiriendo para su sanidad un tiempo de 2 básicos cada una de ella.
Las joyas sustraídas son dos relojes de oro (un Lotus de hombre y otro de mujer), un brazalete de oro de mujer, pulsera de oro con corazones y perlas, una alianza de oro de hombre, un sello de oro de mujer con las iniciales ' DIRECCION000', unos pendientes, pulsera y colgante de la marca Lotus, y una pulsera tipo esclava de bebe con el nombre de Joaquina y fecha de nacimiento NUM002/99. Tanto las joyas, como la cadena de oro que portaba Ismael como los teléfonos, y las chaquetas no han sido tasadas pericialmente, ni han sido recuperados, al igual que los 120€. Siendo todo ello, reclamados por los perjudicados.
Por auto de fecha de 21 de septiembre de 2019 del juzgado de instrucción nº 2 de Almendralejo, ratificado por el juzgado de instrucción Nº 1 de Almendralejo por auto de fecha de 28 de octubre de 2019, los encausados se encuentran en situación de prisión provisional.
2.- Los hechos narrados son constitutivos de:
un delito de robo con violencia/intimidación conforme al art.242.1 y 3 en concurso real del art 73 con un delito de detención ilegal del art 163.1 CP, en relación al perjudicado Ismael.
un delito de robo con violencia / intimidación del art 242.1.2 y 3 CP en concurso medial del art 77.3 CP con dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del CP, en relación a los perjudicadas Daniela y Dulce.
Tres delitos leves de lesiones del art 147.2 cp.
3.- De los hechos responde los encausados en concepto de AUTORES ( Artículo 27 y 28 CP).
4.- concurren en los dos encausados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del 22.2 CP.
5.- Procede imponer a cada uno de los acusados las penas siguientes:
- por el delito de robo con violencia/intimidación conforme al art.242.1 y 3 a la pena de PRISIÓN de 4 AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
-por el delito de detención ilegal del art 163.1 cp a la pena de PRISIÓN de 5 AÑOS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
- por el delito un delito de robo con violencia/intimidación del art 242.1.2 y 3 CP en concurso medial del art 77.3 del CP con dos delitos de detención ilegal 163.1 cp a la pena de PRISIÓN de 12 AÑOS, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
- por cada uno de los delitos leves de lesiones del art 147.2 CP, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 18 € con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art 53 cp. Abono de costas.
RESPONSABILIDAD CIVIL: los encausados deberá indemnizar de manera conjunta y solidaria en la cantidad de 120€ a Ismael , así como a Ismael, a Daniela y a Dulce en la cantidad que resulte de la tasación de los efectos sustraídos conforme a lo dispuesto en nuestro OTROSI y en la cantidad de 230 € por las lesiones causadas y en la cantidad de 60 € a Daniela y a Dulce para cada una por las lesiones causadas, sin perjuicio de los intereses legales que puedan devengarse conforme al art 576 LEC.
Otrosí I: El fiscal interesa que en ejecución de sentencia se proceda por parte del perito judicial, a la tasación de los efectos sustraídos y no recuperados.
Otrosí II: El fiscal interesa conforme art 641 del Código Penal, el SOBRESIMIENTO respecto de Pedro Miguel, en cuanto de las actuaciones practicadas no se deducen indicios suficientes de la participación del mismo en tales hechos delictivos a la vista de la documental obrante en las actuaciones en concreto acontecimiento 1145. Igualmente interesamos el sobreseimiento del art 641 LECRIM respecto de los hechos denunciados por Alexis pues de las diligencias practicadas no queda acreditado que exista una relación con los hechos cometidos el 13 de mayo de 2019 ni que los autores sean los mismo.
Otrosí III: El fiscal interesa el mantenimiento de la situación de prisión provisional del encausado acordado por auto de fecha 21 de septiembre de 2019 del juzgado de instrucción nº 2 de Almendralejo, ratificado por el juzgado de instrucción nº 1 de Almendralejo por auto de fecha de 28 de octubre de 2019
OTROSI IV El fiscal interesa que se proceda a la incoación y conclusión de la oportuna pieza de responsabilidad civil.
OTROSI V: El fiscal entiende competente para el enjuiciamiento de los hechos a la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ.
OTROSI VI: El fiscal, para el acto del Juicio Oral, propone las siguientes diligencias de:
PRUEBAS
1) Interrogatorio del acusado.
2) Testifical, a cuyo fin deberán ser citado los siguientes testigos:
- Ismael acontecimiento 6
- Daniela, acontecimiento 6
- Dulce, acontecimiento 6
- Bartolomé acontecimiento 6
- Benigno, acontecimiento 6
- Bienvenido, acontecimiento 6
- Bruno, acontecimiento 6
- Candido, acontecimiento 6
- Agentes de la Guardia Civil NUM003 NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM003 (a citar a través de su superior jerárquico)
3. Pericial:
Médico forense, a efecto de aclarar el que obra en los acontecimientos 768, 769 y 770. No obstante y para el caso en que dicho informe no sea objeto de impugnación, renunciamos a la práctica de dicha prueba, solicitando su incorporación a la causa como documental.
II
Que por escrito de 22 de junio de 2020, formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. AMPARO RUIZ DIAZ, Procuradora de los Tribunales y de D. Cosme, ACUSADO, DILIGENCIAS PREVIAS nº 264/2019, PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 14/2020 de este Juzgado, se formuló el siguiente escrito de calificación provisional:
PREELIMINAR.- Esta defensa alega ya desde este momento procesal, la NULIDAD de las INTERVENCIONES TELEFONICAS realizadas, de la resolución inicial que acuerda las mismas como de todas las sucesivas que acuerdan las prórrogas y establecen otras intervenciones, pues son VULNERADORAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECRETO A LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO A LA INTIMIDAD de todos los investigados en el presente procedimiento y de terceros ajenos al mismo.
PRIMERA.- Incierto el correlativo del escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.
SEGUNDA.- Que ante la no participación de mí representado en dichos hechos, no existe actuación constitutiva de delito por parte del mismo.
TERCERA.- Mi representado no es responsable en ningún concepto en los hechos que le acusa el Ministerio Fiscal.
CUARTA.- No concurre circunstancia agravante alguna.
QUINTA.- No procede la imposición de pena alguna a mi representado.
OTROSI PRIMERO DIGO.- Esta parte propone como MEDIOS DE PRUEBA todos los interesados por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas, aunque estos renunciasen a los mismos y con derecho a intervenirlos, entre otros:
1. Declaración de los ACUSADOS.
2.- Testifical de:
a) Ismael, acontecimiento 6.
b) Daniela, ac.6.
c) Dulce, ac. 6.
d) Bartolomé, ac.6; C/ CALLE000, NUM011, URBANIZACION000, de Almendralejo.
e) Benigno, ac. 6. CARRETERA000, NUM012 de Aceuchal
f) Bienvenido, ac.6; CARRETERA000, NUM013 de Aceuchal.
g) Bruno, ac.6; C/ DIRECCION001, NUM014 de Mérida. ( NUM015).
h) Candido, ac. 6 (f. 51 Atestado); C/ DIRECCION002, NUM016 de Torresfreneda ( NUM017).
i) Pedro Miguel, ac. 6; CALLE001 ( NUM018)
j) Nemesio, ac, fecha 5 /12/2019; TRAVESIA000, NUM019 de Aceuchal ( NUM020).
k) Matilde; CALLE002, NUM021- NUM022. Piso NUM014 de Mérida.
l) Representante legal de BOTE DIAZ S.L., con domicilio en CALLE003, NUM021, NUM023 de Almendralejo.
3.- Documental; IMPUGNACION del ATESTADO POLICIAL.
Impugnación expresa del Reconocimiento Fotográfico al folio 51 del Atestado, acontecimiento 6, al vulnerarse todas las normas para la realización de tal diligencia probatoria.
OTROSI SEGUNDO DIGO.- Se interesa la remisión del procedimiento para su enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera,
Y en su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que, tenga por presentado este escrito junto con el documento que se acompaña, los admita y, tenga por formulado ESCRITO DE DEFENSA y, en virtud de su contenido, remita los autos a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, a la que en definitiva se solicita dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para mi representado, salvo mejor criterio de su S.Sª.
Es de Justicia en Almendralejo a 22 de junio de 2020.
III
Que por escrito de 22 de junio de 2020, formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. AMPARO RUIZ DIAZ, Procuradora de los Tribunales y de D. Dionisio, ACUSADO, DILIGENCIAS PREVIAS nº 264/2019, PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 14/2020 de este Juzgado, se formuló el siguiente escrito de calificación provisional:
PREELIMINAR.- Esta defensa alega ya desde este momento procesal, la NULIDAD de las INTERVENCIONES TELEFONICAS realizadas, de la resolución inicial que acuerda las mismas como de todas las sucesivas que acuerdan las prórrogas y establecen otras intervenciones, pues son VULNERADORAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECRETO A LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO A LA INTIMIDAD de todos los investigados en el presente procedimiento y de terceros ajenos al mismo.
PRIMERA.- Incierto el correlativo del escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.
SEGUNDA.- Que ante la no participación de mí representado en dichos hechos, no existe actuación constitutiva de delito por parte del mismo.
TERCERA.- Mi representado no es responsable en ningún concepto en los hechos que le acusa el Ministerio Fiscal.
CUARTA.- No concurre circunstancia agravante alguna.
QUINTA.- No procede la imposición de pena alguna a mi representado.
OTROSI PRIMERO DIGO.- Esta parte propone como MEDIOS DE PRUEBA todos los interesados por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas, aunque estos renunciasen a los mismos y con derecho a intervenirlos, entre otros:
1. Declaración de los ACUSADOS.
2.- Testifical de:
a) Ismael, acontecimiento 6.
b) Daniela, ac.6. c) Dulce, ac. 6.
d) Bartolomé, ac.6; CALLE000, NUM011, URBANIZACION000, de Almendralejo.
e) Benigno, ac. 6. CARRETERA000, NUM012 de Aceuchal
f) Bienvenido, ac.6; CARRETERA000, NUM013 de Aceuchal.
g) Bruno, ac.6; C/ DIRECCION001, NUM014 de Mérida. ( NUM015).
h) Candido, ac. 6 (f. 51 Atestado); C/ DIRECCION002, NUM016 de Torresfreneda ( NUM017).
i) Pedro Miguel, ac. 6; CALLE001 ( NUM018)
j) Nemesio, ac, fecha 5 /12/2019; TRAVESIA000, NUM019 de Aceuchal ( NUM020).
k) Julieta, CALLE004 NUM024, NUM025 de Almendralejo.
l) Representante legal de BOTE DIAZ S.L., con domicilio en CALLE003, NUM021, NUM023 de Almendralejo.
3.- Documental; IMPUGNACION del ATESTADO POLICIAL.
OTROSI SEGUNDO DIGO.- Se interesa la remisión del procedimiento para su enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera,
Y en su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que, tenga por presentado este escrito junto con el documento que se acompaña, los admita y, tenga por formulado ESCRITO DE DEFENSA y, en virtud de su contenido, remita los autos a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, a la que en definitiva se solicita dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para mi representado, salvo mejor criterio de su S.Sª.
IV
En mencionada causa se dicta
[«...Se condena a Cosme y a Dionisio, como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas, con uso de armas, uno de ellos en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz; tres delitos de detención ilegal, concurriendo en la circunstancia agravante de disfraz; así como tres delitos leves de lesiones. Por estos delitos se imponen, a cada uno de los acusados, las penas de:
1) por el delito de robo con violencia e intimidación del apartado A) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA;
2) por el delito de detención ilegal del apartado A) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y UN DÍA;
3) por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en concurso medial con un delito de detención ilegal del apartado B) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS;
4) por el delito de detención ilegal del apartado B) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y UN DÍA.
Con la accesoria, en todos los casos anteriores, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas ( art. 56.1.2º CP).
5) por los delitos leves de lesiones del apartado C) del FJ Tercero, la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los condenados abonarán, conjunta y solidariamente:
a) a Ismael, la cantidad de 120 euros, cantidad que le fue sustraída y otros 230 € por las lesiones sufridas;
b) a Daniela y a Dulce, la cantidad, a cada una de ellas, de 60 € por las lesiones sufridas; y
c) a Ismael, Daniela y Dulce, la cantidad que resulte de la tasación de los efectos sustraídos, descritos en el penúltimo párrafo de los hechos probados.
Los condenados deberán también abonar, conjunta y solidariamente, las costas procesales.
Ha de abonarse a cada uno de los condenados el tiempo que han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa.
Ha de procederse, en ejecución de Sentencia, a la tasación de los efectos sustraídos...»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...Probado, y así, se declara, que:
Sobre las 21:00 horas del día 13 de mayo de 2019, los acusados, Cosme y Dionisio, puestos previamente de común acuerdo con otros tres individuos, que no han podido ser identificados, acudieron en dos vehículos, uno de ellos un Audi A6, matrícula ....GRD -que había sido robado en la localidad de Oliva de la Frontera un mes antes- a la nave de la empresa 'Ajos del Valle de Aceuchal' sita en la calle Camino de la Fuente s/n de Aceuchal, propiedad de Ismael y accedieron al interior del recinto por un hueco del lado derecho de la alambrada que rodea la propiedad, sorprendiendo al citado propietario, que se encontraba en ese instante en la oficina de la nave.
Los cinco asaltantes, que tenían cubierto completamente su rostro, excepto los ojos, con pasamontañas, y uno de los cuales portaba una pistola, le dijeron a Ismael que se trataba de un robo a la vez que, a gritos le pedían reiteradamente que les diera dinero. Seguidamente, le ataron manos y pies con cinta americana, le tiraron al suelo, dándole patadas en la cabeza, y le cogieron el dinero que tenía en su bolsillo (120 €), su teléfono móvil y una medalla y cadena de oro. Como él les dijera que no tenía más dinero, registraron el almacén sin encontrar nada de valor para, inmediatamente, cogerle y meterle en el maletero del vehículo de Ismael, un Kia blanco, que estaba en la puerta de la nave, y así se trasladaron todos al domicilio de la víctima, situado en la CALLE000 de la URBANIZACION000 de la localidad de Almendralejo, donde se encontraban su mujer, Daniela y la hija de ésta, Dulce.
Una vez que llegaron allí, sobre las 21:30 horas, los acusados y sus tres compinches entraron en la vivienda con las llaves de Ismael, al que llevaron a la habitación de matrimonio y fueron a buscar a Daniela y Dulce, que se habían ocultado en la habitación de ésta, las cogieron, las tumbaron en el suelo y las ataron de pies y manos, a la vez que les amenazaban con una pistola y con un cuchillo que habían cogido de la cocina, pidiéndoles el dinero, y como Dulce estaba muy alterada y gritaba, uno de ellos le dijo a un compañero: 'haz que se calle, si no, le pegas un tiro en la rodilla'. Las llevaron también a la habitación de matrimonio con Ismael, donde les insistieron que les entregaran dinero y que les indicaran el lugar donde tenían la caja fuerte. Las víctimas, que pudieron percibir por el acento de su voz, que algunos de los asaltantes eran españoles y otros tenían acento rumano, respondían que no tenían dinero ni caja fuerte pero, al fin, consiguieron que Daniela les dijera dónde se encontraban algunas de sus joyas (cadenas de oro y plata), los teléfonos móviles de ella y de Dulce y el reloj de oro de Ismael, todo lo que los asaltantes se guardaron para sí, a la vez que iniciaron el registro de la casa en busca de otros objetos de valor.
Una vez que acabaron, sobre las 23:00 horas, dejaron a las tres víctimas atadas y encerradas en la habitación, conminándolas a que no salieran hasta pasados cinco minutos porque 'sabían dónde vivían'. Transcurrido unos quince minutos consiguieron desatarse y abrir a patadas la puerta de la habitación, dando aviso de lo sucedido a la Guardia Civil y seguidamente acudieron a un centro médico.
Los encausados y sus tres compañeros abandonaron el lugar en dos vehículos, uno de ellos el Audi A6 referido y se dirigieron a un olivar situado en las afueras de Mérida, a unos dos kilómetros, por la carretera de Valverde, adonde llegaron sobre las 23:30 horas. Una vez allí se dispusieron a prender fuego al Audi A6 y como no disponían de material para ello, es entonces cuando Cosme acude a comprar un mechero a un establecimiento cercano situado en la Avenida de los Taxistas de Mérida, llamado Sirens Sport, bar de apuestas, en cuyo interior fue grabado por las cámaras de seguridad, regalándole el mechero un camarero, tras lo que Cosme regresó, unos 10 minutos después, adonde estaba el Audi A6, al que prendieron fuego, saliendo los cinco del lugar con el otro vehículo.
Muy cerca del lugar se encontró un pasamontañas negro, y una colilla, que fueron recogidos por la Guardia Civil como vestigios de estos hechos. Obtenidas muestras de ADN, fueron analizadas por el Departamento de Criminalística de la Guardia Civil, resultando que de los restos orgánicos presentes en el pasamontañas se consiguió perfil genético coincidente con Cosme y asimismo, de los restos orgánicos presentes en la colilla se obtuvo perfil genético coincidente con Dionisio Cosme fue detenido el 19-9-2019, dentro del marco de las investigaciones realizadas por estos hechos, siéndole entonces intervenida (junto con otros objetos como un walkie- transmisor, dos guantes y una cizalla), una pistola de hierro con cachas de plástico, marca Gamo, calibre 4,5 mm., simulada tipo airsoft, toda de color negro, con rayadura en su numeración, que tiene toda la apariencia de un arma de fuego real por su aspecto metálico, color y tamaño, y tal arma fue localizada en el maletero del vehículo Nissan Primera beige, matrícula ....DQD, que era el que utilizaba Joaquina habitualmente en sus desplazamientos antes y después de ocurrir los hechos.
A consecuencia de estos hechos, Ismael, sufrió un menoscabo físico necesitando de una primera asistencia facultativa requiriendo para su sanidad un tiempo de 1 día moderado y de 6 básicos. Igualmente, Daniela y Dulce sufrieron un menoscabo físico necesitando de una primera asistencia facultativa requiriendo para su sanidad un tiempo de 2 básicos cada una de ella.
Las joyas sustraídas son dos relojes de oro (un Lotus de hombre y otro de mujer), un brazalete de oro de mujer, pulsera de oro con corazones y perlas, una alianza de oro de hombre, un sello de oro de mujer con las iniciales ' DIRECCION000', unos pendientes, pulsera y colgante de la marca Lotus, y una pulsera tipo esclava de bebe con el nombre de Joaquina y fecha de nacimiento NUM002/99. Tanto las joyas, como la cadena de oro que portaba Ismael como los teléfonos no han sido tasadas pericialmente, ni han sido recuperados, como tampoco se han recuperado los 120 € que le sustrajeron en la nave...»].
V
Contra la anterior
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
Fundamentos
'1.- Vulneración del principio de presunción de inocencia. Indebida aplicación de la prueba indiciaria. Interpretación y aplicación errónea del resultado probatorio. Y así señala que: 'La Sentencia que ahora se recurre se basa y fundamenta en la prueba indiciaria, UNICA Y EXCLUSIVAMENTE. Y los indicios sobre los que se fundamenta la misma son MÍNIMOS, EXIGUOS e insuficientes para determinar un CONVENCIMIENTO PLENO en el tribunal y por eso el ERROR en la valoración de los mismos, pues la ausencia de fuerza y entidad probatoria de éstos NUNCA PUEDEN DETERMINAR LA PROBANZA DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCEDIMIENTO, dicho en términos de estricta defensa'. Seguidamente realiza una crítica individualizada y pormenorizada de los siguientes elementos, que reseña como indicios probatorios en que se fundamenta la sentencia de primer grado:
'...1. INDICIO. Valor incriminatorio en la declaración de las víctimas.
2.-INDICIO. PRESENCIA DEL COCHE, AUDI A6 en Aceuchal y en Almendralejo.
3.- INDICIO. AUTORES ERAN ESPAÑOLES Y RUMANOS.
4. INDICIO. UBICACIÓN DE LOS TELEFONOS.
5. INDICIO.- TESTIGO Bruno. TESTIGO Candido.
6.- INDICIO: VESTIGIOS: PASAMONTAÑA Y COLILLA.'
A continuación enumera la existencia de contra-indicios que, a su criterio, pervivirían y que cuestionarían la resultancia fáctica de la sentencia, señalando:
'...1.- NO VESTIGIOS NI HUELLAS EN LA NAVE DE ACEUCHAL.
2.-NO VESTIGIOS NI HUELLAS EN EL DOMICILIO DE ALMENDRALEJO.
3.- NO INTERVENIDOS NI JOYAS NI LOS TELEFONOS NI LOS OBJETOS SUSTRAIDOS.
4.- NO INDICIO NI PRUEBA DE LA INTERVENCION TELEFONICA DE LOS DOS HOY CONDENADOS.
5.- ERROR EN LA DETENCION E INGRESO EN PRISON DE UN TERCERO.
6.- NO RECONOCIMIENTO DEL ARMA NI COINCIDENCIA DE LA MISMA CON EL TACHER HALLADO EN EL TURISMO DEL SR. Cosme...'
El segundo de los motivos de recurso se expresa en la siguiente forma:
'2.- .- ERROR EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL. SUBSIDIARIAMENTE, entendemos que el Tribunal Sentenciador INCURRE EN EL ERROR DE NO APRECIAR un delito CONTINUADO, al estar acreditado que el objetivo, el fin, de los autores es UNICAMENTE, EL ROBO.
Es de aplicación, UNA CONTINUIDAD DELICTIVA, un PLAN PRECONCEBIDO, UNA PLURALIDAD DE ACCIONES, UNA OFENSAN EN VARIOS SUJETOS Y UNA INFRACCIÓN DE VARIOS PRECEPTOS PENALES: ES LA CONTINUIDAD DEL ARTICULO 74 DEL Código Penal.
Y, por tanto, la aplicación de la pena es la de la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado: es decir, una pena resultaría de 6 a 7 años y meses, siendo la pena máxima a imponer la de 6 años y 9 meses de prisión. Y SUBSIDIARIMENTE, de un único delito de robo con violencia en concurso medial con uno de detención ilegal, al ser un único objetivo, el apoderamiento de cosas ajenas y la privación de libertad, de movimiento de las víctimas es nimia e INTEGRA EL ACTO DEL ROBO, DEL APODERAMIENTO PATRIMONIAL: MIENTRAS SE ROBA SE ATA A LOS DUEÑOS, NO PUEDIENDO SEPARARA TALES ACTOS, ESTAN INTEGRADOS EN UNO, EN EL ROBO'.
Por otra parte, también es doctrina del TC [ SSTC 174/1985 (RTC 1985|), 175/1985 (RTC 1985)), 229/1988 ( RTC 1988 9), 94/1990 (RTC 199094) y 111/1990 (RTC 1990I), entre otras] que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. La prueba indiciaría supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad ( SS núm. 3086/2014, de 18 de julio).
Desde el punto de vista de la apelación y en los supuestos en que está en juego o riesgo el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y se expresa por el impugnante que la prueba practicada en el proceso resulta insuficiente, la tarea que la norma encomienda a este Tribunal, en la forma en que la jurisprudencia del TS la interpreta, no consiste a construir 'ex novo', una nueva lectura o disertación sobre los hechos; o analizar cada una de las declaraciones expresadas por los intervinientes para llegar a una u otra conclusión; menos aún la construcción de un relato alternativo (salvo que tal evento derivara de pruebas absolutamente objetivas) y ello porque, como expresa la doctrina, la tarea que se nos propone es enteramente distinta; y que consume en 'legitimar o validar' la decisión adoptada en la instancia; en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 , entre otras--. En definitiva controlar 'la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
La enervación de la presunción, en plano probatorio ( STS de 15/03/1999, núm. 383/1999, rec. 382/1998), exige la aportación y concurrencia en el proceso de prueba con las siguientes características: 1) Que sea «real», es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio. 2) Que sea «válida» por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales. 3) que sea «lícita», por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y 4)Que sea «suficiente», en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un «resultado» probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo juzgador para formar su convicción condenatoria; el contenido incriminatorio de la prueba, deber ser objeto de valoración racional de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado ( SS. 712/2015, de 20 de noviembre).
Cuando, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia se exige, jurisprudencialmente, la verificación de un triple objetivo:
a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.
b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y
c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.
[«...Los hechos sucedidos en la nave propiedad de una de las víctimas, Ismael, fueron narrados con todo detalle y precisión por éste, coincidente con sus anteriores manifestaciones en fase de instrucción y no ha de dudarse de su veracidad, quedando vestigios del desorden propio de un registro en busca de objetos que los asaltantes pudieran llevarse, de lo que dejó constancia el atestado policial. Al respecto de uno de los vehículos utilizados, Audi A6, fue visto a esa hora y en las inmediaciones del lugar por dos testigos, Benigno y Bienvenido, a quienes llamó la atención por no serles conocido (se trata, dijo el Sr. Bienvenido, de una pequeña localidad 'donde se conocen todos') y de quien el Sr. Benigno recuerda que en su matrícula estaba la letra D, como así se corroboró posteriormente. Asimismo, el teléfono móvil NUM026, reconocido por Dionisio como de su propiedad (declaración en el acto del juicio oral), se sitúa, conforme a los datos del repetidor telefónico, a esa hora, en la localidad de Aceuchal (atestado policial nº NUM027).
Los hechos sucedidos en la vivienda de las víctimas fueron narrados también por todas ellas con todo detalle, precisión y seguridad, coincidiendo plenamente entre ellos y con las declaraciones prestadas anteriormente en fase instructora, sin que tampoco quede margen para dudar de su veracidad, quedando vestigios tanto de los elementos utilizados para maniatar a las víctimas como del desorden propio de la búsqueda de objetos que pudieran sustraer los asaltantes, de lo que deja constancia el atestado de la Guardia Civil. Tanto Daniela como Dulce destacaron en su declaración que entre los asaltantes los había españoles y extranjeros ('con acento rumano') e inquiridas por ello, manifestaron que ese acento lo conocían bien porque en su localidad hay muchos habitantes de esta nacionalidad.
Al respecto de uno de los vehículos utilizados, Audi A6, fue visto a esa hora estacionado frente a la puerta de la vivienda de las víctimas por un testigo, Bartolomé, vecino de las víctimas a quien llamó la atención por no serle conocido (como dijo, en la urbanización hay muy pocos vehículos y los conoce) y del que memorizó la matrícula, ....GRD, dato que dio a la Guardia Civil y que permitió su identificación, como un vehículo que había sido robado un mes antes en la localidad de Oliva de la Frontera y que, como se dirá, apareció quemado en las afueras de Mérida ese mismo día.
El testigo Bruno presenció cómo los dos vehículos en que viajaban los acusados y sus compañeros llegaron a un olivar en las afueras de Mérida, a unos dos kilómetros, por la carretera de Valverde, y se fija cómo uno de los vehículos sale del lugar, quedando allí el otro. De las averiguaciones efectuadas por la Guardia Civil se pudo determinar que a esa hora y en las inmediaciones del lugar, y más en concreto a un bar situado en la Avenida de los Taxistas, acudió Cosme, según declaró él mismo en el acto del juicio oral, para comprar un mechero, y de lo que quedó constancia en las grabaciones de las cámaras de seguridad del local y así lo afirmó el testigo Candido, camarero del local, que fue quien le regaló el mechero y quien más tarde también reconoció en fotografías mostradas por la Guardia Civil. Pocos minutos después, el referido testigo Sr. Bruno presenció cómo regresaba un vehículo al lugar e inmediatamente observó cómo uno de los vehículos salía ardiendo (que resultó ser el referido Audi A6), por lo que avisó al 112. Asimismo, de acuerdo con las investigaciones realizadas (atestado policial nº NUM027), tanto el teléfono móvil NUM026, reconocido por Dionisio como de su propiedad (declaración en el acto del juicio oral) como el teléfono móvil NUM028, reconocido por Cosme como de su propiedad (declaración en el acto del juicio oral), se sitúan a esa hora en Mérida, conforme a los datos del repetidor telefónico y más en concreto el de Cosme en la zona del mencionado local bar.
Tras el referido incendio se pudo identificar (atestados policiales ratificados en el acto del juicio oral por los Guardias Civiles intervinientes), a través de la matrícula del vehículo y la numeración de su motor, el vehículo, como se ha dejado constancia en los hechos declarados probados. Junto a él se recogieron por los investigadores vestigios de los hechos: un pasamontañas y una colilla de los que se obtuvieron restos orgánicos que, analizados mediante pruebas de ADN, resultaron ser coincidentes con los dos acusados (Informe emitido por el Departamento de Biología del Departamento de Criminalística de la Guardia Civil): en el pasamontañas se consiguió perfil genético coincidente con Cosme y de los restos orgánicos presentes en la colilla se obtuvo perfil genético coincidente con Dionisio.
Las lesiones sufridas por las víctimas, que también corroboran su versión sobre el asalto sufridos han sido objetivadas y descritas en los informes médico forenses que obran en autos.
La descripción de los objetos sustraídos ha sido elaborada a partir de las manifestaciones de las propias víctimas.
Por lo demás, es indicio también que debe considerarse que el teléfono móvil antes indicado, propiedad de Cosme, se sitúa el día anterior a los hechos, tanto en las zonas de Aceuchal, inmediaciones de la nave de ajos, como en la de la vivienda de las víctimas, en Almendralejo.
Frente a todo ello están las lógicas declaraciones exculpatorias de los acusados, siendo que Cosme no quiso dar precisión detallada del motivo por el que se encontraba en el bar para comprar el mechero (aunque sí dijo que él no fumaba), negando conocer los lugares donde se cometieron los hechos (a pesar de ubicarse, en ambos, el día anterior su teléfono) y tampoco Dionisio supo explicar por qué se localizó su teléfono en el lugar de los hechos el mismo día de suceder éstos. Ni el amigo de Dionisio, Nemesio, ni el jefe de Dionisio, Domingo, ni la ex pareja de Cosme, Matilde, han ofrecido coartada alguna de los acusados sin que ésta pudiera concretar la hora a la que llegó Cosme a su casa ni el lugar donde estuvo esa tarde. En definitiva, no hay alternativa posible a la versión que ofrecen las víctimas, pese a que los acusados quieran exponer un deslavazado relato alternativo que no convence al Tribunal.
La argumentación que sostiene el Tribunal de primer grado, sometido a la sana crítica, no contiene elementos fácticos, jurídicos o argumentativos que pudieran considerarse como incoherentes, absurdos o arbitrarios; la secuencia de hechos allí expresada aporta una multitud de datos heterogéneos, que provienen de fuentes aisladas e independientes, desconectadas de los hechos, y de quienes en los mismos participan, pero que tienen un acervo común; el de 'allegar elementos de cargo', de carácter indirecto o indiciario, que conectan a los ahora impugnantes con la ejecución de los hechos que se enjuician y que derivan, esencialmente, del uso continuado y trayectoria seguida por el vehículo Audi A6, matrícula ....GRD - que había sido robado en la localidad de Oliva de la Frontera (Badajoz) un mes antes-, y que fue utilizado para, y durante la ejecución de los hechos que ahora se enjuician; la secuencia que describe la resolución de instancia relata que este vehículo se hallaba en la población de Aceuchal (Badajoz) durante el periodo de tiempo en que se ejecuta la actividad delictiva; y este hecho queda plenamente acreditado por una prueba directa, que se concentra en la testifical concurrente: ( Benigno Y Bienvenido); y definitivamente corroborado por la declaración del testigo Bartolomé, vecino de las víctimas, QUIEN LO VE ESTACIONADO FRENTE AL DOMICILIO DE ESTAS ÚLTIMAS Y QUE ANOTA MENTALMENTE LA MATRÍCULA Y LA PROPORCIONA A LA GUARDIA CIVIL; este vehículo resulta localizado, sin solución de continuidad -(hora de la ejecución del hecho las 21:00 horas; localización del vehículo 23:20 horas)- en un olivar situado en las afueras de Mérida (Badajoz), a unos dos kilómetros, por la carretera de Valverde, donde le prenden fuego. El ahora recurrente Cosme acudió previamente a comprar un mechero a un establecimiento cercano situado en la Avenida de los Taxistas de Mérida, llamado Sirens Sport, en cuyo interior fue grabado por las cámaras de seguridad, regalándole el mechero un camarero, tras lo que Cosme regresó, unos 10 minutos después, adonde estaba el Audi A6, al que prendieron fuego.
En esta forma es enteramente coherente, -sin que se atisbe posible RELATO ALTERNATIVO-, el establecer como acreditado que el vehículo Audi A6 matrícula ....GRD es uno de los dos que se utilizaron durante la ejecución del hecho delictivo. Y conectado a lo anterior -LO QUE SE CONSTITUYE COMO ESENCIAL A EFECTOS DE IDENTIFICACIÓN- se interviene en las inmediaciones del lugar en que se abandona el vehículo UN PASAMONTAÑAS NEGRO Y UNA COLILLA, de los que se obtuvieron muestras de ADN que, analizadas por el Departamento de Criminalística, se consiguió un perfil genético coincidente con Cosme en el pasamontañas y, de Dionisio en la colilla. De ello deriva, en relación o secuencia natural que AMBOS USARON el vehículo de referencia durante la ejecución del hecho delictivo, o se aprovecharon de su uso en el lugar, fecha y hora de ejecución o, finalmente, que en uno u otro supuesto, se hallaban en una unidad de acción y propósito con quienes también lo usaron en la población de Aceuchal (Badajoz), lo que define o presupone la coautoría en cualesquiera de los casos -reparto de roles-; así deriva de lo expresado. Y el uso por la defensa de elucubraciones, mejor o peor fundadas, no modifica lo anterior. Y este cúmulo de elementos incriminatorios hubiera obligado a los ahora impugnantes a dar una explicación mínimamente satisfactoria de su actividad lo que no acontece; y así dice la resolución que ' Cosme no quiso dar precisión detallada del motivo por el que se encontraba en el bar para comprar el mechero (aunque sí dijo que él no fumaba), negando conocer los lugares donde se cometieron los hechos (a pesar de ubicarse, en ambos, el día anterior su teléfono).
Es un discurso profundamente irracional y estéril; carente de toda lógica y proporcionalidad. Es obvio que la identificación no proviene directamente del uso del vehículo; tal aserto no se incluye ni se deduce de argumento alguno de la sentencia de primer grado; la identificación trae una causa o motivación distinta al derivar de la ejecución de pruebas genéticas; pero estas pruebas tienen precisamente utilidad porque se encuentran 'EN LAS INMEDIACIONES DEL VEHÍCULO' que resulta intencionadamente incendiado para borrar huellas; es la ligazón o conexión entre el uso del vehículo, el lugar en que este se abandona y la obtención de estas pruebas la que proporciona la decisión de atribuir la identidad a los ahora recurrentes. Es por ello que este Tribunal no considere necesario anexar argumentos supletorios para denegar este motivo del recurso que se desestima.
De la misma manera se declara ineficaz en cualquier caso el argumento de que:
Las dos mujeres víctimas, Daniela y Dulce, manifestaron que eran españoles y extranjeros, rumanos, porque reconocieron el acento al ser zona de residencia de muchos ciudadanos rumanos.
Pero en ningún momento RECONOCIERON que los dos acusados eran dos de los asaltantes NI POR LA VOZ NI POR LA APARIENCIA FÍSICA.
Y aun cuando pudiera ser distinguido el acento de un ciudadano Rumano con un ciudadano Búlgaro o Serbio o Kosovar, difícilmente puede ser aceptado como INDICIO PROBATORIO contra los dos hoy condenados.
Es un argumento irrelevante que no es causa ni sustenta la decisión que se adopta en la instancia la que, a este respecto expresa: 'Tanto Daniela como Dulce destacaron en su declaración que entre los asaltantes los había españoles y extranjeros ('con acento rumano') e inquiridas por ello, manifestaron que ese acento lo conocían bien porque en su localidad hay muchos habitantes de esta nacionalidad'; es un dato enunciativo que tan solo describe una información colateral; que a criterio de las víctimas habría nacionales y extranjeros participantes en los hechos delictivos.
Igualmente no gana singular interés la afirmación sostenida por el recurrente cuando afirma:
'4.INDICIO. UBICACIÓN DE LOS TELEFONOS.
Es un dato objetivo que el teléfono de Cosme estaba en Mérida desde todo el tiempo que se produjeron los hechos. Por tanto, se debe valorar la prueba de ubicación del teléfono a favor del Sr. Cosme, donde está el teléfono está uno'.
Si examinamos lo expuesto en la sentencia de instancia no se hace referencia a este hecho como motivo en el que se funde su imputación y posterior condena; sin embargo sí se hace referencia a este móvil (propiedad y uso de Cosme) cuando se afirma: 'Por lo demás, es indicio también que debe considerarse que el teléfono móvil antes indicado, propiedad de Cosme, se sitúa EL DÍA ANTERIOR A LOS HECHOS, tanto en las zonas de Aceuchal, inmediaciones de la nave de ajos, como en la de la vivienda de las víctimas, en Almendralejo'; pero, en cualquier caso, este dato es menor y por cuanto aquellos elementos incriminatorios que justifican la condena no buscan este fundamento sino las pruebas biológicas e, incluso videográficas, que localizan a este recurrente en el lugar en que se abandona el vehículo al que prenden fuego.
Tampoco habrá de prosperar, como elemento de relevancia, lo que se expresa por los impugnantes al ordinal 5):
5. INDICIO.- TESTIGO Bruno. TESTIGO Candido
.
No ha identificado a ninguno de los dos acusados NUNCA en el lugar del incendio en las cercanías de Mérida. SI HA REITERADO UN DATO OBJETIVO:
El coche que se marchó y volvió al lugar de la quema del AUDI A6, '....era COMO UN TODO TERRENO por la altura de las luces y que pensó que era la Guardia Civil' El turismo que utiliza el Sr. Cosme NO ES UN TODO TERRENO, ni parecido es un NISSAN PRIMERA, como está acreditado en el procedimiento.
Y en relación con el testigo Candido, independientemente, del reconocimiento de D. Cosme, NADA MAS, del hecho de la entrega de un mechero. De tal hecho deducir que era para dar fuego al turismo AUDI A6, ES DE UN ESFUERZO DESCOMUNAL a cualquier razonamiento jurídico.
La fuerza probatoria de aquellos testimonios tiene la utilidad de proporcionar datos relevantes que harán avanzar la investigación; en cuanto al primero dice la resolución de primer grado: 'El testigo Bruno presenció cómo los dos vehículos en que viajaban los acusados y sus compañeros llegaron a un olivar en las afueras de Mérida, a unos dos kilómetros, por la carretera de Valverde, y se fija cómo uno de los vehículos sale del lugar, quedando allí el otro. De las averiguaciones efectuadas por la Guardia Civil se pudo determinar que a esa hora y en las inmediaciones del lugar, y más en concreto a un bar situado en la Avenida de los Taxistas, acudió Cosme, según declaró él mismo en el acto del juicio oral, para comprar un mechero, y de lo que quedó constancia en las grabaciones de las cámaras de seguridad del local y así lo afirmó el testigo Candido, camarero del local, que fue quien le regaló el mechero y quien más tarde también reconoció en fotografías mostradas por la Guardia Civil. Pocos minutos después, el referido testigo Sr. Bruno presenció cómo regresaba un vehículo al lugar e inmediatamente observó cómo uno de los vehículos salía ardiendo (que resultó ser el referido Audi A6), por lo que avisó al 112'.
Son datos objetivos cuya valoración gana un singular interés en cuanto, de una parte, identifican al vehículo en la inmediaciones de la localidad de Mérida y, de otra, establecen un engarce directo entre la actividad que se imputa a Cosme y los hechos que se enjuician.
Quizás sea ya relevante el establecer, con un carácter más genérico, que no aprovecha al recurrente la crítica individualizada y pormenorizada, a veces fuera de contexto, respecto a todos y cada uno de los numerosos indicios que constan aportados al proceso; no es esta la función de valoración en esta materia; lo expresaba la STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22 que establece que: 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse RESPECTO DEL CONJUNTO DE ESTOS ELEMENTOS SIN QUE QUEPA LA POSIBILIDAD DE FRAGMENTAR O DISGREGAR ESTA APRECIACIÓN PROBATORIA, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal. Es doctrina la de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1); y es este examen de conjunto el que permite establecer premisas sólidas para decidir en la forma en que lo hizo la sentencia de primer grado; decisión que esta Sala de apelación comparte.
'6.- INDICIO: VESTIGIOS: PASAMONTAÑA Y COLILLA
En primer lugar, es un dato objetivo que ambos NO SON ENCONTRARON EN LAS CERCANIAS del vehículo calcinado. Del propio informe fotográfico de la Guardia Civil se comprueba la distancia entre el vehículo calcinado y donde se encontraban el pasamontaña y la colilla.
En segundo lugar, INFORME DE ANALISIS DE ADN DE LOS VESTIGIOS. Tal informe NO TIENE VALOR PROBATORIO ALGUNO, por la incertidumbre en la misma, por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos tanto nacional como internacionalmente. IDENTIFICACIÓN DE LA BASE DE DATOS de ADN de RUMANIA y no cumplimiento de la normativa base para su aplicación, conllevado la NULIDAD TOTAL Y ABSOLUTA DEL INDICIO DE VESTIGIO, tela negra, pasamontañas, en relación con el condenado Cosme. NO está acreditado de forma fehaciente los laboratorios conforme a la UNE 17025 ni al RD, 1977/2008, articulo 8, regulador del procedimiento de evaluación de los análisis de AND.
No se ha aplicado y se vulnera el Acuerdo de la CNUFADN, sobre acreditación y certificación de calidad de laboratorios, de 21 de julio del 2.002.
No se aplicado y se vulnera la Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo de Europa, prestación de sus funciones que llevan a cabo actividades de los laboratorios.
No se cumple con las normas del Tratado de PRUM, de 27 de mayo del 2.005 ni con la ATJA, el acuerdo técnico de ejecución del tratado de Prum, sobre INTERCAMBIO DE INFORMACION SOBRE PERFILES DE ADN, HUELLAS. NO SE CUMPLE CON LO ESTABLECIDO EN EL MISMO.
La referencia CODIS que toma de base por el INFORME de la GUARDIA CIVIL es totalmente garante de una certidumbre sobre la misma, todo lo contrario:
NI FECHA DE NACIIENTO.
NI NUMERO DE IDENTIFICACION NI DE PASAPORTE RUMANO. NI NIE español ni de ciudadano de la unión europea.
Ni procedimiento judicial ni policial en el cual se extrajo la muestra de ADN. TODO ES UNA INCERTIDUMBRE.
Y con una total y absoluta CONTRADICCION JURIDICA Y DE LA PRAXIS FORENSE, cuando con fecha 3 de octubre del 2019 se extrajo ADN al hoy condenado en el procedimiento penal., no siendo el INFORME contrastado con éste ni analizado SOLO EL DE LA BASE DE ADN DE RUMANIA.
Y la muestra analizada de D. Dionisio es de hace DIEZ AÑOS, en unas diligencias policiales de España y NO ES ANALIZADO CON LA MUESTRA ACTUAL, LO CUAL DETERMINA UNA CLARA INCERTIDUMBRE EN LA MISMA
Y con la incertidumbre, también alegada, sobre los vestigios y muestras
NUM029 y NUM030, QUE SON DIFERENTES A LOS NUM031 y a los NUM032, NUM033 y NUM034, cuya incertidumbre total y absoluta es alegada por esta defensa en el plenario.
La Sentencia, nada en absoluto, se refiere de la NULIDAD ALEGADA NI DE LA INCERTIDUMBRE ACREDITADA SOBRE LA VALIDEZ DE LA MISMA alegada por esta defensa.
Este INDICIO carece de toda fuerza probatoria.
En primer lugar es un dato objetivo que tanto la colilla como el pasamontaña se encontraban en las inmediaciones del vehículo; la sentencia de instancia lo reseña en la siguiente forma: 'Muy cerca del lugar se encontró un pasamontañas negro, y una colilla, que fueron recogidos por la Guardia Civil como restos o vestigios de estos hechos'; añadiendo: 'Junto a él (vehículo) se recogieron por los investigadores vestigios de los hechos: un pasamontañas y una colilla de los que se obtuvieron restos orgánicos'; es de toda evidencia que los vestigios de referencia se hallan y ocupan en el lugar en que se encuentra el vehículo, no en ningún otro lugar; el que se ocuparan a una mayor o menor distancia del sitio físico ocupado por el vehículo (pero en el lugar o paraje en que este se encontraba) no tiene una mayor significación salvo que el recurrente, lo que ahora no acontece, proponga o introduzca que tales efectos no se hallaban en el paraje o lugar en que se encuentran; en definitiva esta cuestión no aporta singularidad al proceso, máxime cuando, por demás, uno de los impugnantes se tomó su tiempo para acudir a la ciudad de Mérida (distante 3 km. aproximadamente) para comprar un mechero con el que dar fuego al vehículo, lo que denota el grado de impunidad en que creían hallarse y que puede justificar la despreocupación en que incurrieron al dejar tales huellas o vestigios en el lugar- -el dato fáctico de adquisición del mechero en la ciudad de Mérida es reconocido por el condenado en el acto del Juicio (Video 1 17/11/2020 09:41:30 en adelante, aun cuando añada a tal hecho una explicación divergente. Abunda en lo anterior el que los agentes que ocupan materialmente estos efectos (pasamontañas y colilla) al describir su intervención informen (atestado NUM035, Acta de inspección Ocular): 'Continuando con la Inspección Ocular de la zona Y POR INDICACIONES DE UN TESTIGO, que se hallaba por la zona cuando el vehículo fue calcinado premeditadamente, en un
Se acompasa en esta forma el contenido de esta declaración con los datos que se expresan en el Acta de inspección incorporada al atestado y queda definitivamente justificada la razón por la que los vestigios encontrados (pasamontaña y colilla) no se hallasen exactamente en el mismo lugar en que dieron fuego al vehículo y sí a una escasa distancia del mismo (sobre 120 metros).
El informe de referencia ( NUM036) se emite por el DEPARTAMENTO DE BIOLOGÍA DEL SERVICIO DE CRIMINALISTICA DE LA GUARDIA CIVIL.- (ADN)-
' NUM037'
En relación con el Informe Pericial que figura en el encabezamiento de este documento y con la consulta de fecha 13/09/19 realizada en la Base de Datos de ADN INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad, de acuerdo con la legislación y normativa aplicable, se informa de la coincidencia de perfiles genéticos con otros hechos delictivos.
El perfil genético de varón, del Informe Pericial al que denominamos como 'Varón 2', obtenido de 'restos orgánicos presentes en una colilla' Ref. CODIS NUM038
es coincidente con el observado en estos otros hechos:
- Hechos delictivos investigados por otros CUERPOS POLICIALES O INSTITUCIONES:
. Referencia CODIS del Cuerpo Nacional de Policía NUM039 PERFIL GENÉTICO INDUBITADO DE Dionisio (NIE NUM001) estudiado por un delito de Robo con Fuerza ocurrido en Almendralejo (Badajoz), con n° de diligencias 192/10.
Interpretación de resultados
Comparación de perfiles genéticos de ADN (IT-BI-47), a través de un cálculo de probabilidades para los distintos marcadores, tomando como base las frecuencias alélicas de la población de referencia (para marcadores autosómicos, la base de datos poblacional es la española, salvo que las circunstancias del caso requieran el empleo de otra específica en cuyo caso se indicaría), que figuran en publicaciones científicas con referencia j. fsigen. 2013. 08. 003, j. fsigen. 2011. 05.010 y JFS2003064_485.
Realizado el cálculo estadístico del perfil genético indubitado de Dionisio (para los 15 marcadores coincidentes) se obtiene que la razón de verosimilitudes (Likelihood Ratio) es alrededor de 1.5651E+19, que indica las veces que es más probable obtener dicho perfil genético si pertenece a Dionisio frente a que pertenezca a otra persona cualquiera de la población de referencia, elegida al azar y no relacionada biológicamente.
' NUM040'
En relación con el Informe Pericial que figura en el encabezamiento de este documento y con la consulta de fecha 13/09/19 realizada en la Base de Datos de ADN INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad, de acuerdo con la legislación y normativa aplicable, se informa de la coincidencia de perfiles genéticos con otros hechos delictivos.
El perfil genético de varón, del Informe Pericial al que denominamos como 'Varón 1', obtenido de 'restos orgánicos presentes en un pasamontañas' Ref. CODIS NUM041
es coincidente con el observado en estos otros hechos:
Referencia CODIS NUM042 PERFIL GENÉTICO INDUBITADO DE Cosme según comunican las autoridades Rumanas, hijo de Anibal y Flor, nacido en DETA, jud. Timis (Rumania), con número de la Seguridad Social de Rumania NUM043.
Interpretación de resultados
Comparación de perfiles genéticos de ADN (IT-BI-47), a través de un cálculo de probabilidades para los distintos marcadores, tomando como base las frecuencias alélicas de la población de referencia (para marcadores autosómicos, la base de datos poblacional es la española, salvo que las circunstancias del caso requieran el empleo de otra específica en cuyo caso se indicaría), que figuran en publicaciones científicas con referencia j.fsigen.2013.08.003, j. fsigen. 2011. 05.010 y JFS2003064_485.
Realizado el cálculo estadístico del perfil genético indubitado de Cosme (para los 15 marcadores coincidentes) se obtiene que la razón de verosimilitudes (Likelihood Ratio) es alrededor de 6.9855E+18, que indica las veces que es más probable obtener dicho perfil genético si pertenece a Cosme frente a que pertenezca a otra persona cualquiera de la población de referencia, elegida al azar y no relacionada biológicamente.
Es doctrina consolidada la de que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena (STSS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, o 18.1.2002. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesaridad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS. de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente STS. 31.1.2002'.
Más modernas, la STS 183/2005, del 18 de febrero Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE viene en reiterar que: '...en efecto la jurisprudencia de esta Sala (S. 23.2.94 ) ya destacó la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente'.
En lo que ahora nos importa el informe emitido y cuestionado lo es por el Departamento de Criminalística de la Guardia Civil -Departamento de Biología (pruebas de ADN); organismo oficial de máximo prestigio y asepsia; cabe reseñar, por resultar de interés, que la prueba propuesta y practicada no consiste en la emisión de una informe genérico sobre el parecer 'técnico o especializado' de un grupo de peritos sobre un aspecto determinado que resulte controvertido, sino que se centra exclusivamente en proporcionar el 'RESULTADO DE UNA PRUEBA ANALITICA' que se ejecuta sobre unas determinadas muestras de 'adn' siguiendo las pautas o praxis que a tales efectos imponen las normas reglamentarias; así pues este resultado no es producto de 'pareceres técnicos', mejor o peor fundados, susceptibles de quedar sometidos a una intensa contradicción sino que es la proyección resultante de una PRUEBA ANALITICA. Y la destrucción de este resultado, como se decía en la última de las sentencias del TS puede ser cuestionado por la parte, bien mediante la CONVOCATORIA DE LOS PERITOS INFORMANTES al juicio oral, ya formulando la CONTRAPRUEBA PROCEDENTE; ninguna de estas vías alternativas se propone en el proceso; en los epígrafes I, II y III de los antecedentes de esta resolución, se transcriben los escritos de Calificación provisional de los interesados; en ninguno de ellos se propone la convocatoria al plenario de los
Son expresiones genéricas referido a un contenido indeterminado, que ni siquiera merecen de la propia parte proponente un desarrollo más pormenorizado y que se insuflan en el proceso sin aditamento probatorio alguno y hasta el punto de que los impugnantes no identifican cual, en concreto, de las múltiples posibles, es la infracción que denuncia; su alcance; la prueba de su comisión; y este modo de actuar es censurado en la jurisprudencia; no basta un mero alegato genérico de que la prueba pericial practicada se ejecutó con infracción de normas o sin respeto a la praxis que regula su ejecución; se requiere del impugnante algo más para que el motivo progrese; usualmente la proposición y práctica de una prueba pericial contradictoria que gane alguna virtualidad frente a la conclusiones que dimanan del informe oficial. Y es quizás por ello que no se encuentre referencia alguna en la sentencia de instancia sobre esta cuestión porque es que ni tan siquiera le fue suscitada; tampoco el Ministerio Fiscal ofrece dato alguno al respecto; pero ello es sensato y razonable toda vez que ni siquiera los peritos fueron convocados en sus escritos de conclusiones. Se desestima por ello este motivo del recurso.
La sentencia de instancia, en su fundamento Jurídico Tercero hace las siguientes diferenciaciones en el plano de la calificación:
'A) Respecto a los hechos sucedidos en la nave y subsiguientes, cuya víctima es Ismael: un delito de robo con violencia e intimidación conforme al art. 237 y 242.1 y 3 CP, en concurso real del art 73, con un delito de detención ilegal del art 163.1 CP.
Pena: 1) por el delito de robo con violencia e intimidación del apartado A) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA; 2) por el delito de detención ilegal del apartado A) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y UN DÍA'
B) Respecto a los hechos sucedidos en la vivienda de las víctimas: un delito de robo con violencia e intimidación del art 242.1.2 y 3 CP en concurso medial del art 77.3 CP con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del CP, en relación con la víctima Daniela y un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del CP, en relación con la víctima Dulce.
Pena: 3) por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en concurso medial con un delito de detención ilegal del apartado B) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS; 4) por el delito de detención ilegal del apartado B) del FJ Tercero, la pena de PRISIÓN de CINCO AÑOS Y UN DÍA.
Sobre esta cuestión la Sala seguirá al pie de la letra las directrices que marca la reciente STS, Penal sección 1 del 11 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 3936/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3936 PALOMO DEL ARCO): 'Ciertamente, la jurisprudencia siempre se ha manifestado contraria a admitir la continuidad en el robo con violencia (entre otras varias, SSTS 17 mayo 1989 y 18 setiembre 1993, 1677/1999, de 24 de noviembre; 904/2002, de 16 de mayo, 898/2012, de 15 de noviembre u 898/2012, de 15 de noviembre). En esta última resolución, con cita de la STS núm. 1143/2011 de 28 de octubre, se señala que la excepcionalidad de aplicación del delito continuado forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. También cita la 898/2012, el ATS 2331/2011, 22 diciembre, donde esta cuestión se plantea y resuelve del mismo modo: '...la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] LA DOCTRINA DE ESTA SALA HA EXCLUIDO DE MANERA REITERADA DE LA FIGURA DE LA CONTINUIDAD DELICTIVA LOS CASOS DE PLURALIDAD DE ROBOS CON VIOLENCIA, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal. Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente'. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'. Para concluir que este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24 de noviembre; 78/2000, 31 de enero; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre). 4. Esa doctrina es mantenida unánimemente, en relación al delito de robo con violencia e intimidación, quizás por la configuración unitaria de las tipologías complejas que contemplaba el artículo 501 del anterior Código Penal, robo con homicidio, robo con violación o las diversas modalidades de robo con lesiones; pues sin embargo admitimos la continuidad en el delito de amenazas graves (vd. STS 49/2019, de 4 de febrero, con cita de las precedentes, 234/2004 de 17 de marzo, 832/1998 de 17 de junio y 1537/1997 de 12 de diciembre). En todo caso, la casuística viene determinada fundamentalmente por la subsunción de la expresión 'eminentemente personal'.
No cabe anexo o añadido a lo que se expone en aludida resolución y, por ende, debe ser desestimado el motivo del recurso; la continuidad delictiva, por afectar a bienes jurídicos 'personalísimos', no es susceptible de integrarse en la figura jurídica de la 'continuidad delictiva' delictiva.
Esta cuestión ya era suscitada por la Sala de primer grado en su sentencia: 'Hay en nuestro caso un concurso real ( art. 73 CP) entre este delito de robo -(nave de la empresa 'Ajos del Valle de Aceuchal' sita en la calle Camino de la Fuente s/n de Aceuchal, propiedad de Ismael) y el delito de detención ilegal previsto en el art. 163.1 CP ('el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años): Los asaltantes realizaron estos dos delitos, claramente diferenciados, pues tras consumar el robo, los acusados y sus compinches encerraron a Ismael, atado, en el maletero del vehículo y lo trasladaron de modo forzoso a su vivienda, situada en otra localidad, para continuar con los actos depredatorios. 'Encerrar' o 'detener' supone confinar a alguien en un lugar cerrado del que no puede salir -como en este caso, en el maletero de un coche- o, simplemente, vigilarle para que no se escape, teniéndolo atado, esposado o bajo control, privándole temporalmente de la capacidad de deambulación y de libertad de movimiento de la víctima, al ser constreñida por la fuerza a permanecer en determinado lugar o situación, y ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho sabe que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo es innecesaria para éste y que la víctima tardará un tiempo largo en verse libre. No importa el tiempo que dure, porque el delito se produce de modo instantáneo (aunque en la pena tiene influencia el tiempo que haya durado la privación de libertad)'.
La STS, Penal sección 1 del 22 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8528/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8528 MONTERDE FERRER) hace una recopilación exhaustiva de los supuestos en que la violencia que genera la detención ilegal gana autonomía o se integra en la propia que deriva o es inherente a la ejecución de un delito de robo con violencia. Y así dispone que:
'2. Esta Sala ha declarado que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual). Es doctrina de esta Sala (SSTS de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción. Por su parte, la STS nº 372/03, de 14 de marzo, señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar los autores del atraco a sus víctimas, en estado de inmovilización. La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003, según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.
3. La doctrina y la jurisprudencia, también, nos dicen que no hay una privación de libertad indisolublemente unida a la intimidación o a la violencia física mientras se realiza el apoderamiento, sino una situación creada por el autor como un medio para conseguir su fin delictivo, cuando, por ejemplo, la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel delito. Se trata en estos casos de supuestos de concurso real, que puede ser medial si se cumplen las exigencias propias de éste. Y al respecto debe recordarse que esta Sala también ha dicho (Cfr. STS nº 590/2004, de 6 de mayo), 'que el art. 77 del CP, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes'. Esta Sala en reciente sentencia de 7-9-2009, nº 878/2009, ha precisado que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:
1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad. 2º) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo, está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales. 3º) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión'.
Establecida la doctrina precedente y acorde con su contenido, los hechos que se describen al inicio de este apartado (A del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de instancia) son constitutivos, como se afirma en aludida resolución, de un CONCURSO REAL DE DELITOS ( artículo 73 del CP); no nos encontramos ante un CONCURSO DE NORMAS ( artículo 8.1ª del Código Penal) en el que el delito de robo con violencia, por su propia naturaleza, absorba o embeba el delito de detención ilegal; ni siquiera ante un CONCURSO IMPROPIO, DE CARÁCTER MEDIAL, del artículo 77 del Código Penal; y ello porque, a nuestro criterio, que es también el de la Sala de instancia, el delito de robo con violencia y el de detención ilegal conviven autónoma y separadamente durante una parte relevante de la ejecución del hecho (-que se prolonga en el tiempo mucho más allá del preciso para le ejecución del acto depredatorio, lo que desconecta cualquier fin medial que hubiera podido alegarse de inicio-); y no sólo esto, sino que, como con acierto dispone la resolución de primer grado, agotada la ejecución del acto depredatorio, se PERSEVERA EN LA PRIVACION DE LIBERTAD de la víctima a la que encierran en el maletero de su propio coche, pues los acusados decidieron, de consuno, diseñar y ejecutar acciones distintas, de la misma naturaleza, y en orden a incrementar el lucro obtenido, lo que desconecta ya, definitivamente, ambas infracciones penales, que ganan naturaleza autónoma e independiente.
En cuanto a los hechos que se identifican en el apartado B) del Fundamento Jurídico de la Sentencia, la misma avala (lo que sería cuestionable) la tesis del concurso ideal aplicando, en beneficio del reo, la penalidad que deriva del artículo 77.3 del Código Penal; dado que esto es, en definitiva, lo que promueve el apelante, no cabe efectuar alegación alguna a este respecto. Queda al margen de aludido concurso los hechos que se ejecutan sobre una de las víctimas ( Dulce) y por las razones que se enuncian en la sentencia de primer grado: 'Por lo que se refiere a la víctima Dulce se ha cometido un delito de detención ilegal separado del anterior y es que en los supuestos, como el presente, en los que se detiene ilegalmente a varias personas pero sólo se roba a una de ellas (en nuestro caso a Daniela), la necesaria para la consecución del apoderamiento patrimonial, el concurso ideal existe entre el delito de robo y una de las mencionadas detenciones ilegales y, desde luego, no cabe hablar de concurso ideal de todas las citadas detenciones ilegales y el robo porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a bienes jurídicos importantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos, y por ello se sanciona aparte del concurso medial' lo que, por demás, no ha sido objeto de impugnación diferenciada.
UNDECIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el artículo 240 de la LECriminal, procede declarar de oficio las costas de la alzada.
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por los condenados Cosme quien comparece representado por la Procuradora
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
Así, por la presente