Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3058/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004292
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003058 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A.
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, Sergio
ABOGADO/A: MERCEDES MARTINEZ DE SANTISTEBAN, GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO
PROCURADOR: ISABEL TEDIN NOYA, ALEJANDRO REYES PAZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003058/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARÍA DEL
CARMEN PEREIRA SAEZ, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A.,
contra la sentencia número 192/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845/2015, seguidos a instancia de DON Sergio representado por EL
LETRADO SE. PEREZ MONTECEDO frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., y ZURICH
INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA representada por LA LETRADA SRA. TEDÍN NOYA , siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Sergio presentó demanda contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192/2018, de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- El demandante D. Sergio prestaba servicios para la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour, S.A. en la ciudad de A Coruña con la categoría de peón de transporte y percibiendo un salario neto de 1.052,33 euros mensuales con prorrateo de pagas extras -hechos no discutidos-. El día 2-3-2009 sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo en el que estaba prestando sus servicios profesionales que le provocó una situación de IT desde esa fecha hasta el día 17-8-10 -hechos no discutidos, alta médica con fecha de efectos de 17-8-2010 tal y como se desprende de la documental aportada entre ella el doc. 9 y 3 aportados por la empresa empleadora- El INSS acordó emitir el alta médica con efectos del 17-8-10 una vez agotada en fecha de 1-3-10 la duración máxima de 12 meses de IT y la prórroga concedida de 6 meses previo informe y dictamen del EVI de fecha de 10-8-10 - documental obrante en autos y hecho no discutido-Ese día, 2-3-09, sobre las 9 h, siendo la tercera hora de trabajo del actor, éste se encontraba manejando en el patio de mercancías del centro de trabajo una carretilla elevadora eléctrica marca Still, tipo RX 20-15, n.° de serie 516210014706, año de fabricación 2007, que disponía del marcado CE; en ese momento, y al pasar sobre un bache que se encontraba en el suelo, sufrió un accidente que le provocó lesiones por las que fue atendido ese mismo día en la Mutua de AT/EP Fraternidad Muprespa. El trabajador accidentado sufrió dolor importante en la zona lumbar con irradiación al miembro inferior derecho acompañado de limitación de la movilidad del tronco. Fue diagnosticado de contractura, parte lesionada espalda incluida columna y vértebras, calificando la lesión como leve'. Mediante RNM realizada el 20-5-09 se objetiva: En L5S1 el disco intervertebral presenta una hernia de disposición paramediana derecha que se insinúa en el agujero de conjunción y receso lateral con el consiguiente compromiso de las raíces, respectivamente L5 y S1 derechas; en L4L5 el disco deshidratado protuye el agujero de conjunción izquierdo con una fisura en el anillo fibroso y pudiera improntar a la raíz de L4 izda que ahí transita'. Tratado por el Dr. Fantini (médico especialista de neurocirugía) el 8-6-09 le diagnostica 'lumbociatalgia derecha postraum ática, hernia discal L5S1 y fisura protusión discal L4L5. Se aconseja infiltración epidural lumbar y de no obtener buena respuesta tratamiento quirúrgico'. A consecuencia del accidente sufrido por el actor el 2-3-09 y en el momento de su alta médica con fecha de efecto de 17-8-10 se le diagnostica: lumbiciatalgia derecha postraumática, hernia discal L5S1, fisura protusión discal L4L5, cervicalgia, protusión discal C5C6, discopatía protusión discal C6C7, estenosis foraminal C6C7 izquierda' determinante de 'limitaciones para cargas raquídeas intensas y mantenidas en caso de agudización, no existiendo agudización clínica en el momento del alta -informe del EVI que sirve de base a la declaración de alta médica así como hecho probado 1º de la sentencia dictada por el Juzgado Social n.° 2 de A Coruña en fecha de 14-4-14 que obra en las actuaciones, así como informes médicos e informes periciales del Dr. Pedro Enrique y Dr. Pablo Jesús - Se da por reproducido el parte de accidente que obra en las actuaciones. El lugar en el cual tenía que maniobrar el trabajador con la carretilla elevadora tenía un suelo con irregularidades peligrosas circunstancia que fue apreciada por la Inspección de Trabajo como fundamento de una infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales, lo que determinó que se incoara un expediente sancionador que terminó con la imposición de una multa de 2.050 euros a la empresa que adquirió firmeza por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 12.16 b) RD 5/2000 -hecho no discutido y documental- Se dan por reproducida aquí el acta de infracción de fecha de 10-2-10, resolución recaída en expediente sancionador n.° 2010/0145-1 así como resolución desestimando la impugnación interpuesta por la empresa. 2°.- Se tramitó, a su vez, un procedimiento de recargo dirigido frente a la empresa demandada a consecuencia del accidente de trabajo descrito en el hecho probado primero que terminó con resolución de fecha de 22-2-12 en la que se impone a la demandada un recargo de prestaciones del 30% -doc. 18 aportado con el escrito rector y hecho no discutido- La imposición de dicho recargo es firme. La empresa ha abonado la sanción impuesta así como el recargo correspondiente - hechos expresamente admitidos por la empresa Centros Comerciales Carrefour, S.A.-. 3°.- El actor promovió querella criminal el 19-10-10 por consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 2-3-09 si bien el procedimiento penal fue archivado sin llegarse a celebrar acto de juicio -doc. 22 aportado por el actor, auto de AP de A Coruña decretando el sobreseimiento provisional y archivo de lo actuado, al resolver el recurso contra el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado- 4°.- El actor dejó de trabajar para la empresa demandada en virtud de baja voluntaria comunicada el 31-8-2011. La Mutua que aseguraba las contingencias profesionales de la empresa demandada en esa fecha declaró al actor 'apto con limitaciones' una vez concluido el proceso de IT iniciado el 2-3-09 en fecha de 26-8-10; el 31-8-10 le declara apto para desempeñar su trabajo -doc. 8 aportado por Carrefour, S.A.-. 5°.- La empresa Centros Comerciales Carrefour, S.A. concertó póliza de seguro de responsabilidad civil, incluida responsabilidad patronal, con la aseguradora Zurich España, S.A. el 1-1-08, aseguramiento que estuvo en vigor hasta el 31-12-14 -hecho no discutido y documental aportada por ambas compañías, incluidas las condiciones particulares de la póliza-. La póliza de seguro en sus condiciones particulares contempla un 'límite temporal' (cláusula 9.3) que señala: En derogación de lo indicado en el artículo delimitación temporal núm. 7.2 de las condiciones generales y 5.2 de la cobertura opcional RC 01, se hace constar que quedan cubiertas las reclamaciones formuladas al asegurado y presentadas al asegurador entre la fecha de toma de efecto y de la expiración del presente contrato, aunque los hechos que den origen a la reclamación sean anteriores a dicha toma de efecto, con un periodo de retroactividad máximo del 1-1-08. no obstante quedan excluidas las reclamaciones por hechos ocurridos que estén amparados por pólizas de seguros anteriores a ésta'. están igualmente excluidos los hechos cubiertos bajo el presente contrato y conocidos por el asegurado con anterioridad a la suscripción del mismo como susceptibles de originar su responsabilidad civil'. No consta que la empresa Carrefour, S.A. hubiera comunicado a la aseguradora Zurich España en ningún momento el acaecimiento del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha de 2-3-09. Se considera acreditado que el primer conocimiento que ha tenido la aseguradora de ese hecho y la exigencia de responsabilidad por el mismo ha sido con la citación por parte de este juzgado al acto de juicio con traslado de la demanda rectora del presente procedimiento cuando se solicitó por Carrefour, S.A. en fecha de 5-12-17 la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad de que se requiriera a la parte actora a que ampliara la demanda frente a Zurich España -valoración conjunta de la prueba desplegada y ausencia de acreditación de comunicación del siniestro por parte del asegurado a la aseguradora-. La condición particular de la póliza n° 9.4 indica que se trata de una póliza de las denominadas Gran Riesgo'. En dichas condiciones particulares se pactó una franquicia que al siniestro que nos ocupa sería de 4.000 euros a cargo de la asegurada Centros Comerciales Carrefour, S.A. 6°.- El actor padecía desde el año 2007 un antecedente de patología degenerativa a nivel de la columna vertebral de escasa entidad al advertirse mediante RNM en ese año incipiente cambio degenerativo en L4L5 con pérdida de altura del espacio y discreta degeneración del disco intervertebral y una pequeña brecha anular sin extrusión discal ni compromiso canal raquídeo' -documental aportada, informes médicos, e informes periciales del Dr. Pedro Enrique y Dr. Pablo Jesús - 7°.- Se da por reproducida la sentencia dictada por el Juzgado Social n.° 2 de A Coruña de 14-4-14 que es firme, hecho no controvertido-.

8°.- La parte actora intentó la conciliación previa sin avenencia, presentando la papeleta conciliatoria frente a Carrefour, S.A. en fecha de 25-6-15 celebrándose la conciliación ante el SMAC el 13-7-15. La demanda se interpuso el 3-9-15

TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1°.- ESTIMO la acción sobre responsabilidad civil -reclamación de daños y perjuicios- interpuesta por D.

Sergio frente a la empresa Centro Comerciales Carrefour, S.A., condenando a ésta a abonar a la parte actora la cantidad 37.561,16 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido el día 2-3-09 así como los intereses legales devengados. 2°.- DESESTIMO la acción sobre responsabilidad civil -reclamación de daños y perjuicios- interpuesta por D. Sergio frente a la entidad aseguradora Zurich España, S.A. al apreciar falta de legitimación pasiva por lo que ha de ser absuelta de todo pedimento dirigido frente a ella.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes ZURICH INSURANCE PLC, LSUCURSAL EN ESPAÑA y DON Sergio .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Sergio contra las codemandadas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y ZURICH ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

La sentencia considera como probado que el actor, trabajador de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. ,tiene un accidente de trabajo que acaece en la forma en que se describe en el hecho probado primero de la citada sentencia , con motivo del cual sufre las consecuencias que se describen en ese mismo hecho probado . También da cuenta de que en relación a dicho siniestro ha habido un procedimiento administrativo de recargo, dirigido contra la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. con imposición a la demandada de un recargo del 30% sobre las prestaciones del actor, resolución que es firme, habiendo abonado la empresa tanto la sanción como el recargo. Finalmente en el hecho probado quinto da cuenta de la póliza de seguro suscrita entre ambas codemandadas .

Partiendo de tal relato fáctico y valoradas las pruebas practicadas en autos, concluye : 1) la existencia de una conducta culpable y negligente en el empresario- con sustento básicamente en el acta de infracción y expediente sancionador así como en el recargo de prestaciones- rechazando la existencia de fuerza mayor o caso fortuito ; 2) un daño en el trabajador- que objetiva en informes del EVI y de la pericial del Dr. Pedro Enrique - y 3) un nexo causal entre ambos- que sustenta en el informe del Dr. Pablo Jesús , complementado con otros elementos probatorios que señala: informe del Dr. Pedro Enrique , informe del EVI, informe de la Mutua que mantiene al actor en situación de IT derivada de accidente de trabajo durante 12 meses y no se opone a la prórroga de la misma. Cuantifica la indemnización , aplicando de forma orientativa el baremo de accidentes de circulación, en 37.561,16 euros. Finalmente estima la excepción de falta de legitimación ad causam alegada por la aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A. con apoyo a STS de la Sala IV, de fecha 25 de abril de 2017 , indicando que la cláusula 9.3 de la póliza ,en donde se pacta un límite temporal es delimitadora del riesgo, y no limitativa, límite temporal que impone , a efecto de asunción de responsabilidad por parte de la aseguradora, que el asegurado ha de comunicarle el siniestro durante la vigencia del contrato. El contrato de seguro expiró el día 31 de diciembre de 2014 y la aseguradora no recibió noticia del accidente de trabajo- ocurrido el día 2 de marzo de 2009- hasta que recibe citación del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña y a consecuencia de la solicitud realizada por Carrefour el día 5 de diciembre de 2017. Por todo ello condena a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. a abonar al actor la cantidad de 37.561,16 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido el día 2 de marzo de 2009, con los intereses legales devengados, y absuelve a la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A.

Frente a dicho procedimiento se alza la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y formula recurso de suplicación en el que solicita que se 'dicte en su día Sentencia por la que , con expresa estimación de los motivos aducidos , revoque la Sentencia de instancia procediendo a la modificación de hechos solicitada y declarando la infracción de normas manifestada, y en consecuencia , deje sin efecto la condena al abono de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo ocurrido el 2 de marzo de 2009'. El recurso ha sido impugnado por la aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A. así como por la representación del trabajador, solicitando ambos su desestimación.



SEGUNDO .- En primer lugar, y por la vía del art. 193 a) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de los artículos 2.b ) y 85 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE .

Señala la recurrente que la jurisdicción social es competente desde el punto de vista material para conocer la cuestión litigiosa promovida por el trabajador frente al empleador, así como en el ejercicio de la acción directa del trabajador beneficiario contra la aseguradora, sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponderle ante el orden competente. Entiende que por ello si el Juzgador suspendió en su día las actuaciones para citar a la compañía de Seguros Zurich, y si ahora entiende que procede su absolución , debería de haber vuelto a suspender las actuaciones y ello porque si entiende que la responsabilidad no le corresponde a la aseguradora cuya póliza estaba vigente en el momento del siniestro , sino en el de la comunicación , debió de suspenderse el procedimiento para ampliar la demandada frente a la aseguradora citada. Argumenta que además, tras haber alegado ZURICH su posible falta de legitimación activa tendría que haber suspendido para ampliar, indicando que todavía es más flagrante la infracción procesal cometida si se tiene en cuenta que no se le dio la oportunidad de contestar a dicha excepción hasta las conclusiones, no siendo este el trámite hábil para ello. Ello le motiva indefensión y un elevado coste en concepto de responsabilidad civil cuando es un riesgo que tiene cubierto expresamente con un seguro contratado para ello.

La parte actora y la aseguradora codemandada se oponen señalando que no se han incumplido ningún trámite procesal , sin que la empresa hubiera protestado tras la contestación de aseguradora, porque no se le hubiera dado trámite de alegaciones y sin que nada hubiese alegado en fase de conclusiones sobre la necesidad de llamar al proceso a otra aseguradora. Indican además que no es hasta el momento de proposición de prueba, en el que la empresa aporta las copias de otras pólizas de seguros, cuando el Juez pudo tener conocimiento de otra posible empresa responsable de la asunción del riesgo , y que además habiendo sido Carrefour quien solicitó la primera suspensión a efectos de ampliar la demanda contra ZURICH, bien podía haber solicitado la ampliación frente a las otras aseguradoras dado que la empresa empleadora disponía de las pólizas de seguro suscritas con todas ellas.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que la petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, ( entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Partiendo de estas premisas no se aprecia la nulidad instada ya que: a) En cuanto a la invocación del art. 2 de la LRJS y todo lo acaecido en los momentos previos a la celebración del juicio oral, - y en concreto la suspensión para ampliar la demanda contra la aseguradora ZURICH a petición de la parte ahora recurrente - , el Juez a quo explica de un forma muy razonada y prudente, en su auto de fecha 4 de abril de 2018 las razones por las que en ese momento accede a la suspensión y a la ampliación peticionada. Pero tales argumentos no son trasladables , ni al momento del dictar sentencia ni por supuesto al momento actual del recurso . Y ello porque si bien como dice el Juez a quo en dicha resolución existe discrepancia sobre la cuestión de si el trabajador puede presentar demanda dirigiendo exclusivamente la acción directa contra la aseguradora sin demandar al empresario ( nosotros entendemos que sí por el propio contenido del art 2 de la LRJS en relación con el art. 73 LCS ) , la duda es menor en el caso de si la demanda se dirige exclusivamente contra el empresario y ello porque tal empresario es el principal deudor de seguridad sin perjuicio de que la norma le permita asegurar la responsabilidad civil derivada de dicho riesgo, pero sin que por ello deje de ser el deudor principal; y por lo tanto el hecho de dirigir exclusivamente contra él la demanda no supone que la relación jurídico procesal esté mal constituida. Cuestión distinta es que solicitada - una vez iniciado el juicio- la intervención de tercero - que en este caso entendemos de un interviniente adhesivo simple o voluntario y no litisconsorcial - y dentro del plazo procesal oportuno el Juez por razones prácticas- como señala el mismo en su referido auto- admita dicha intervención como ocurrió en el caso de autos. Pero lo que no se puede hacer es que si durante el examen de las pruebas, o en el momento de dicha sentencia, se evidencia la presencia de ese posible interviniente adhesivo simple o voluntario, se retrotraiga todo lo actuado para que se proceda a llamar al pleito a un interviniente que a juicio de esta Sala, insistimos, es voluntario y no necesario o litisconsorcial.

b) En segundo lugar, en ningún momento el Juez a quo dice que la responsabilidad recaiga sobre la aseguradora cuya cobertura está vigor en la fecha de citación al juicio ( fecha que en este caso se corresponde con la de la comunicación. ) Lo que dice es que no se le puede exigir responsabilidad a la aseguradora ZURICH porque se incumple el límite temporal que a tal efecto establece el art. 9.3 de la póliza en relación con el art.

16 LCS ,lo que es una cuestión totalmente diferente a lo que argumenta la recurrente.

c) En tercer lugar, no hay incumplimiento de trámites procesales de ningún tipo. La recurrente remarca en negrita en la redacción del art. 85 de la LRJS varios párrafos en los que entendemos que trata de sustentar su pretensión, pero omite remarcar el más importante a los efectos que ahora nos ocupa , que es la parte final del art. 85.3 de la LRJS en donde tras regular la reconvención, y el traslado a la misma - en el propio acto del juicio- al actor para que formule alegaciones, el precepto legal señala: ' El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, en el caso de ser alegadas' La falta de legitimación pasiva alegada es una excepción 'material ', ya que afecta al fondo del asunto por lo que si ZURICH alega la misma como motivo de oposición al contestar la demanda, ningún trámite de alegaciones se le tiene que dar a CARREFOUR ya que la ley no lo contempla .

Por ello el Juzgador resuelve de forma acertada cuando dice que se trata de una cuestión de fondo que resolverá en sentencia, y es en el trámite de conclusiones cuando las partes pueden alegar lo que tienen por oportuno.

d) En cuarto lugar, aun de haber obviado el Juzgador un trámite procesal ( lo que de nuevo negamos y lo enunciamos a meros efectos hipotéticos), la supuesta indefensión vendría motivada por la falta de diligencia de la empresa CARREFOUR , ya que como señalan las impugnantes no protesta en la fase de alegaciones y antes de que se reciba el pleito a prueba sino que lo hace en la fase de conclusiones - como reconoce la propia empresa al recurrir- por lo tanto de forma totalmente extemporánea. Pero es que a mayor abundamiento, como también alegan las impugnantes, igual que solicitó la ampliación contra ZURICH bien pudo hacerlo contra la otra u otras aseguradoras, ya que conocía el contenido de todas las pólizas en su condición de tomadora y de hecho las aporta al acto del juicio.

e) No existe indefensión, no siendo equiparable a tal efecto la existencia de un coste económico que no tiene porque asumir , debiendo recordarle a la recurrente que la deudora principal es ella sin que el hecho de que tener una cobertura plenamente reconocida y válida le hubiera eximido de un pronunciamiento de condena . Tal pronunciamiento sería admisible si nos encontrásemos ante una mejora voluntaria de la seguridad social establecida en Convenio colectivo, pero no en el presente caso en el que estamos ante un responsabilidad civil derivada de un incumplimiento contractual por lo que la responsabilidad, en su caso, sería solidaria - con excepción de la cuantía de la franquicia- , y no exclusiva de la aseguradora.

Por lo tanto se rechaza este primer motivo.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso , y al amparo del art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita que se modifique el hecho probado quinto para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado con el siguiente contenido: '5º.-La empresa Centros Comerciales Carrefour S.A. concertó póliza de seguro de responsabilidad civil incluida responsabilidad patronal , con la aseguradora Zúrich España S.A, el 1-1-08 , aseguramiento que estuvo en vigor hasta el 31-12-14- hecho no discutido y documental aportada por ambas compañías, incluidas las condiciones particulares de la póliza- La póliza de seguro en sus condiciones particulares contempla un 'límite temporal' (clausula 9.3 ) que señala . 'En derogación de lo indicado en el artículo delimitación temporal núm 7.2 de tal condiciones generales y 5.2 de la cobertura opcional RC 01, se hace constar que quedan cubiertas las reclamaciones formuladas al asegurado y presentadas al asegurador entre la fecha de toma de efecto y de la expiración del presente contrato, aunque los hechos que den origen a la reclamación sean anteriores a dicha toma de efecto, con un periodo de retroactividad máximo del 1-1-08. NO OBSTANTE QUEDAN EXCLUIDAS LAS RECLAMACIONES POR HECHOS OCURRIDOS QUE ESTÉN AMPARADOS POR POLIZAS DE SEGUROS ANTERIORES A ÉSTA . ESTÁN IGUALMENTE EXCLUIDOS LOS HECHOS CUBIERTOS BAJO EL PRESENTE CONTRATO Y CONOCIDOS POR EL ASEGURADO CON ANTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL MISMO COMO SUSCEPTIBLES DE ORIGINAR SU RESPONSABILIDAD CIVIL' Se incluye como cláusula 10 de las de las condiciones particulares de la póliza de seguro la siguiente: 10. ACEPTACION DE CLAUSULAS LIMITATIVAS.

Mediante la firme del presente documento, el tomador reconoce haber recibido del asegurado ejemplar de las condiciones generales particulares y cláusulas especiales constitutivas del presente contrato de seguro y acepta expresamente todas las cláusulas limitativas contenidas en estas documentaciones y que a continuación se relacionan: De las condiciones generales: artículos 5, 7.2 De cobertura opcional RC-01 ( R.C PRODUCTORS Y TRABAJOS REALIZADOS ): artículo 3, 5-2 De las cláusulas especiales : las 6,7,8. 9.2 y las indicadas en el art. 5 de las Condiciones de R.C profesional y anexo 2 Contaminación accidental.

No constan firmadas las condiciones particulares de la póliza de seguro suscrita entre CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y ZURICH.

No consta que la empresa Carrefour S.A. hubiera comunicado a la aseguradora Zurich España en ningún momento el acaecimiento del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 2-3-09. Se considera acreditado que el primer conocimiento que ha tenido la aseguradora de ese hecho y la exigencia de responsabilidad por el mismo ha sido con la citación por parte de este juzgado al acto del juicio con traslado de la demanda rectora del presente procedimiento cuando se solicitó por Carrefour S.A. en fecha 5 -12-17 la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad de que se requiriera a la parte actora a que ampliara la demanda frente a Zurich España- valoración conjunta de la prueba desplegada y ausencia de acreditación de comunicación del siniestro por parte del asegurador a la aseguradora - La condición particular de la póliza n1. 9.4 indica que se trata de una póliza de las denominadas Gran Riesgo.

En dichas condiciones particulares se pactó una franquicia que al siniestro que nos ocupa sería de 4.000 euros a cargo de las asegurada Centros Comerciales Carrefour S.A.' Apoya la redacción en el documento nº 1 de la prueba de ZURICH folios 315 a 321 Señala que al tratarse de una cláusula limitativa no aceptada expresamente por escrito- dado que no consta la firma -pues no debería de ser admisible y debería reconocerse la responsabilidad de la codemandada. La impugnante ZURICH se opone señalando que además de ser confusa la argumentación en base a la cual sostiene la petición, la misma en todo caso sería intrascendente.

Reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Atendiendo a tales premisas la modificación no prospera ya que: a) No es factible solicitar una revisión de hechos probados con amparo en la misma prueba que ya ha sido valorada por el Juzgador de instancia, y en el presente caso la adición se apoya en la misma póliza ya valorada por el Juzgador.

b) No se evidencia el error denunciado ni la trascendencia a efectos de resolver la litis. Y ello porque la recurrente argumenta por un lado que las condiciones particulares no están firmadas , pero por otro lado argumenta que dicha cláusula no se recoge como limitativa del riesgo en dichas condiciones particulares. El Juez a quo lo que señala es que la referida cláusula, la 9.3 , es delimitadora del riesgo, por lo que no cabe una aceptación expresa en los términos exigidos por las clausulas delimitadoras del riesgo ex art. 3 LCS . Por ello si no están firmadas las condiciones particulares ( cosa que tampoco se desprende de forma contundente del documento al que nos remite, pero sí podemos concluir que la empresa las conocía ya que también las aporta) , es irrelevante porque no se trata de una clausula limitativa; y el hecho de que no se recoja como tal en dichas condiciones en la parte referida a 'aceptación cláusulas limitativas' en donde está la 9.2 pero no la 9.3 ,lo que hace es corroborar lo que dice el Juez a quo: que no es una cláusula limitativa , sino delimitadora del riesgo.

Por lo tanto este motivo tampoco prospera. .



CUARTO .- En el siguiente motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 1101 del Código Civil , y STS , Sala IV , de 7 de febrero de 2003 ; STS; Sala I , de 3 de abril de 2006 y 15 de enero de 2008 , STSJ de Galicia de 1 de septiembre de 2010 , y ello en lo que se refiere a que nos encontramos ante una responsabilidad contractual , que no es de naturaleza objetiva, sino subjetiva por lo que procede acreditar el incumplimiento cosa que en este caso no se ha hecho ya que no se practica más prueba en relación a la responsabilidad o culpa de la empresa más allá de hacer se referencia al acta de infracción y al recargo administrativo, y a tal efecto cita - para decir que ello no es suficiente- la STJS de Andalucía Granada, de 14 de abril de 2010 rec 343/2010. Añade que además en el caso de autos hay un auto de sobreseimiento en el que se indica que nada tiene que ver las lesiones con el accidente litigioso y a tal efecto se remite al Auto de la Audiencia Provincial, Sección Penal, de A Coruña de 30 de junio de 2014 , señalando que en estos casos la jurisdicción social resuelve de idéntica forma , para lo que cita STSJ de Madrid de 27 de noviembre de 2017, rec. 893/2017 sobre determinación de contingencia de IT.

Las parte actora impugnante se oponen señalando que la recurrente confunde un recurso de apelación con un recurso de suplicación pretendiendo que por la Sala se valore de nuevo toda la prueba sin que ello sea factible. En este punto hemos de señalar que estamos totalmente de acuerdo con lo manifestado por la impugnante. Estamos ante un recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, de manera tal que la Sala exclusivamente puede pronunciarse sobre las cuestiones específicamente planteadas por las partes siempre que tal planteamiento se realice respetando los requisitos establecidos en los art. 193 y 196 de la LRJS , y sin que pueda pretenderse que la Sala valore de nuevo toda la prueba, y examine de nuevo todas las conclusiones y argumentos jurídicos del Juez de instancia. Dicho esto difícilmente pueden prosperar las pretensiones de la recurrente apoyadas en su parcial interpretación probatoria y sin haber intentado la modificación del relato de hechos probados del cual se desprende, sin ningún género de dudas, la responsabilidad empresarial apreciada por el Juez a quo y que sustenta el pronunciamiento de condena de la empresa Carrefour.

En todo caso nos detendremos en el planteamiento de la recurrente para dar respuesta a sus distintas alegaciones.

En la materia que ahora nos ocupa se ha de diferenciar entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art.

1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas ( 1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas , idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales , evaluación de riesgos , información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley . Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la demanda formulada exige la concurrencia de los siguientes factores, que según el Juez a quo concurren: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Pues bien, en el caso de autos se aprecia: a)Existe un incumplimiento de las medidas de seguridad que motiva el accidente de litis como se desprende de una sanción impuesta en expediente sancionador y un recargo de prestaciones, sin que a tal efecto pueda apoyarse la recurrente en una sentencia del TSJ de Andalucía que además de no ser jurisprudencia ( no reúne los requisitos del art. 1.6 del CC ), desconoce los criterios al respecto que establece el Tribunal Supremo ( esta sí es jurisprudencia) habida cuenta que en dicha sentencia el Tribunal andaluz , a pesar de existir un proceso judicial de recargo previo , desestimó la existencia de culpabilidad empresarial.

Y tal solución es contraria a la doctrina unificada por el TS ( entre otras sentencia de 22 de junio de 2015 rec 853/2014 , 13 de abril de 2016, rec 3043/2013 y 15 de diciembre de 2017 rec 4025/2016 ) que establece que ' siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional '; esto es , si en la sentencia de recargo se impone o confirma el mismo por apreciarse responsabilidad empresarial por infracción de medida de seguridad que causa el accidente necesariamente en el proceso de indemnización de daños y perjuicios ha de estimarse también la existencia de tal nexo causal. Cierto que en el caso de autos no hay proceso judicial de recargo ya que el mismo se impone en vía administrativa , quedando firme en tal vía. Pero tal dato es muy relevante por sí solo para que surja tal responsabilidad ya que como señala el Juez a quo- si bien no cita la norma concreta- entra en juego el artículo 96.2 de la LRJS que establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' . Nada prueba al respecto CARREFOUR, y los datos obrantes en el relato de hechos probados acreditan lo contrario: que incumplió las medidas de seguridad por las que fue sancionado y que causaron el accidente litigioso.

b) Existe resultado dañoso y que además se puede vincular con el accidente litigioso tal como argumenta el Juez a quo en base al informe del Dr. Pablo Jesús ( corroborado por informe del Dr. Pedro Enrique , informe del EVI, y actuación de la Mutua) señalando que ha sido muy claro, y ha ofrecido una adecuada y potente razón de ciencia desgranando el Juez en su argumentación jurídica el contenido de dicho informe pericial en base al cual concluye que: ' el proceso de IT sufrido por el trabajador a consecuencia del accidente del trabajo , lo mismo que la hernia discal surgida , siendo ese accidente de trabajo elemento fundamental e imprescindible para que la situación de IT se hubiera generado, y para que se desencadenara la hernia analizado es consecuencia del mismo , siendo relevante dicho accidente para que se produzcan las dolencias y patologías objetivadas , pudiendo llegar a la conclusión de que de no producirse el accidente de trabajo el actor no habría de padecer las mismas , sin que el proceso degenerativo que ya pudiera estar presente en su columna justificara ni provocara por sí solo y con independencia de la AT el proceso de IT referido o el surgimiento de la hernia discal '. A la vista de tal conclusión jurídica, que tiene su sustento en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio , la misma ha de mantenerse ya que el art. 97 LRJS otorga dicha facultad al Juez a quo sin que tal valoración probatoria pueda ser dejada sin efecto salvo que sea irracional o arbitraria, calificaciones que no son aplicable al caso de autos.

Tampoco puede obviarse la conclusión judicial de instancia con apoyo a los argumentos de la recurrente.

Al respecto señala que el pronunciamiento penal no es vinculante en este Jurisdicción, dado que no se trata de una sentencia penal que resuelva sobre el fondo ( es un auto de sobreseimiento provisional y recurso presentado frente al mismo - hecho probado tercero) ; y aun cuando se tratase de una penal resolutoria sobre el fondo tampoco impediría el pronunciamiento de instancia y que el Juez a quo pudiera entrar a valorar si las lesiones del actor tiene su origen, o no , en el accidente litigioso, y a tal efecto nos remitimos al art. 116 LECr .

Tampoco es válida a tal efecto la sentencia del TSJ de Madrid que cita la recurrente, que además de no ser jurisprudencia, se trata de un asunto de determinación de contingencia de IT, y en el presente caso está claro desde el principio que la contingencia es la de accidente de trabajo.

Cuestión distinta es que se pretendiese que se tome en consideración la situación previa del actor , comparativamente con la posterior al accidente, a efectos de modular la cuantía indemnizatoria; pero no es esto lo que se pide ( se niega el nexo causal ) y tampoco se formula denuncia jurídica hábil a tal efecto.

Por lo tanto este motivo de recurso también se rechaza.



QUINTO .- En su último motivo de recurso, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 3 , 73 de la LCS en relación con lo dispuesto en los artículos 1281 , 1255 y 1091 del Código Civil en relación con el art. 16 de la LCS así como la jurisprudencia que los interpreta ,citando a tal efecto las sentencia del TS de la Sala de lo Civil de 14 de febrero de 2011 , rj 2011/1921; 19 de junio de 2012 , rj 2012/10103, así como sentencias de AP de Madrid ( 20 de mayo de 2015 ) y Vizcaya ( 4 de febrero de 2011 ); TSJ de Islas Canarias de 10 de febrero de 2015 señalando que no puede ser de aplicación lo resuelto por la Sala IV del TS en sentencia de 25 de abril de 2017 habida cuenta que la doctrina más reciente de ese mismo tribunal , resuelve lo contrario y a tal efecto cita la STS de 25 de abril de 2018 de la Sala Primera rec, 2681/2015 .

Ambas impugnantes se oponen señalando que la sentencia de instancia, al considerar la cláusula discutida como delimitadora del riesgo, y no limitativa, se ajusta a la jurisprudencia imperante.

Efectivamente la única jurisprudencia de la alegada por la parte recurrente, que puede sustentar un motivo de suplicación al amparo del art. 193 c) de la LRJS es la dictada por la Sala IV, Sala de lo Social, sin que a tal efecto sea válida la doctrina sentada por la Sala Primera de ese mismo Tribunal y mucho menos las sentencias dictadas por Audiencias Provinciales.

Pues bien ,la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 2017 ,rec. 848/2016 , precisamente revocando una sentencia de esta Sala de suplicación del TSJ de Galicia , resuelve en la misma forma en que lo hace la sentencia de instancia, argumentando que : ' Con correcto amparo procesal, la recurrente denuncia infracción de normas sustantivas por vulneración de los artículos 181 y ss. CC y 1 , 3 y 73 LCS . La cuestión a resolver, por tanto, en el presente recurso de casación unificadora, consiste en la determinación de la naturaleza y efectos de una cláusula, incluida en las condiciones generales de un contrato de seguros colectivo de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, que establece que el contrato de seguro surte efectos por los daños ocurridos por primera vez durante el período de vigencia del contrato y cuya reclamación sea comunicada a la aseguradora en el período de vigencia de la póliza o en el plazo de los doce meses siguientes a partir de la extinción, anulación o resolución del contrato.

2.- La Sala ya ha tenido ocasión de establecer la doctrina adecuada sobre esta cuestión mediante la STS de 18 de febrero de 2016 (rcud. 3136/2014), con cita de pronunciamientos anteriores de la propia Sala y de la Sala Primera , dictada a propósito del análisis de una cláusula que guarda una total similitud con la examinada en este proceso. En dicha sentencia dijimos lo siguiente: a) A propósito de la distinción entre cláusulas lesivas, limitativas y delimitadoras: las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados. Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004 ).

b) Respecto de la naturaleza de la cláusula examinada afirmamos su clara naturaleza delimitadora del riesgo asegurado y, en consecuencia, su plena validez. En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización de los dos años siguientes a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro.

3.- La aplicación de la reseñada doctrina al supuesto que examinamos conduce a mantener que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe comportar la estimación del recurso por considerar que la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta un año después de su finalización resultaba perfectamente lícita. Consecuentemente, la comunicación del siniestro debió efectuarse dentro del referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación que pudo hacerse hasta un año después de finalizado el contrato de seguro, lo que no se hizo ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la comunicación por el Juzgado de la demanda origen de este procedimiento.' Este es el supuesto que ahora nos ocupa , por lo que hemos de mantener lo resuelto por el Tribunal Supremo sin que proceda modificar el criterio de instancia en apoyo a la sentencia del TS Sala Primera, porque además de no ser jurisprudencia a estos efectos, trata de una cuestión diferente a la aquí planteada, ya que en nuestro litigio se refiere a la naturaleza de la cláusula, mientras que en la STS Sala Civil que invoca la recurrente se refiere a la validez de dicha cláusula- o como señala la referida sentencia de la Sala 1ª del TS ' la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo) '; se trata por lo tanto de un enfoque distinto y totalmente novedoso al hasta ahora planteado, lo que supone una cuestión nueva no aceptable en vía de suplicación.

Por todo lo dicho procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto con confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS procede imponer la condena en costas a la parte vencida en recurso, la empresa CARREFOUR, que se concretan en los honorarios de los Letrados impugnantes del recurso , que se fijan en el importe de 550 € para cada uno de ellos. Una vez sea firma la presente resolución procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se le den a las cantidades consignadas el destino legal oportuno.

Por ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Maria del Carmen Pereira Sáez, actuando en nombre y representación de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.

contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, dictada en autos 845/2015 , seguidos a instancia de D. Sergio , contra la empresa recurrente y contra la aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , sobre indemnización de daños y perjuicios , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Se impone a la empresa recurrente, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., el abono de las costas procesales causadas que se concretan en los honorarios de los Letrados impugnantes del recurso que se fijan el 550 € para cada uno de ellos.

Una vez sea firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como que se den a las consignaciones efectuadas el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.