Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4950/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0002707
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004950 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000541 /2013
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Evaristo
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004950 /2017, formalizado por D. Evaristo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000541 /2013,
seguidos a instancia de D. Evaristo frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evaristo presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El 6 de febrero de 2013 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación. Por resolución con fecha de salida 9 de abril de 2013 el ISM acuerda denegar la misma por no reunir el actor el requisito de carencia específica de dos años de cotización dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar derecho (13 de abril de 2013) -fecha en que el organismo de seguridad social holandés reconoce prestación de jubilación- y por cuanto en la fecha en que acredita la última cotización en Holanda, el 15 de diciembre de 1999, y estaba en situación de alta no tenía cumplidos los 55 años.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución el actor presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 30 de abril de 2013 que obra en el expediente administrativo y se da por reproducida.



TERCERO.- El demandante cotizó en Holanda desde el 25 de enero de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1999, esto es, 10.556 días; en España desde el 1 de junio de 1963 hasta el 15 de enero de 1971, esto es, 2.129 días. El demandante percibió una pensión de incapacidad laboral en Holanda desde el 23 de julio de 1979 hasta el año 2013 por un grado de incapacidad del 80 al 100%. A partir del 13 de abril de 2013 percibe en Holanda una pensión de vejez.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Evaristo con el ISM.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada contra el ISM.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se reconozca el derecho del actor al percibo de su pensión de jubilación a prorrata témporis desde el cumplimiento de la edad de 65 años, 13/03/2013, condenando al Instituto Social de la Marina a abonarle la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.



SEGUNDO.- Para ello, sin interesar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que se ha producido la infracción de los artículos 161.1.b ) y 161.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, en relación con el artículo 125 y disposición final 19 del mismo texto legal , y todo ello en relación con los artículos 45 y 46 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto y los artículos 50 y siguientes del Reglamento Comunitario 883/04, de 29de abril , en la redacción dada por el Reglamento 988/09, de 16 de septiembre y 987/09, de la misma fecha, argumentando, en síntesis, que el actor, mayor de 65 años y que ha cotizado en España 2.129 días entre 1 de junio de 1963 y 5 de enero de 1971 y en Holanda 10.556 días, en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1971 y el 31 de diciembre de 1999, vino percibiendo pensión de incapacidad del 80 al 100% desde el 23 de junio de 1979 hasta el 2009 y desde el 13 de abril de 2013 recibe pensión de jubilación en Holanda, por haber cumplido los 65 años, debe considerarse que la percepción de la pensión de incapacidad debe ser considerada con un periodo de alta o asimilada, puesto que el actor no podía ser demandante de empleo, ni cotizar, por razones obvias, debiendo retrotraerse, a los efectos cómputo del periodo de carencia específico, al 31 de diciembre de 1999, fecha de su última cotización en la Unión Europea, por lo que cumple el periodo de carencia específico y tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación solicitada.

Posteriormente y en escrito presentado, amplia el recurso de suplicación y denuncia, con el mismo amparo procesal la infracción del artículo 8 bis del Reglamento 1408/71 , en los términos previstos en la letra G) de su anexo y la sentencia dictada por esta Sala en fecha 24 de septiembre de 2015, recurso 4707/14 , que considera en alta o asimilada al alta al trabajador al que se le haya reconocido una pensión de jubilación por un organismo extranjero, al cumplimiento de los 65 años, aunque tal jubilación deriva de una incapacidad permanente total.

Debe señalarse, en primer lugar, que no resulta de aplicación el artículo 8 bis del Reglamento 1408/71 , ya que esta última norma legal fue derogada por el Reglamento 883/2004, que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, siendo la fecha del hecho causante -solicitud de la prestación-, muy posterior a esta última fecha y concretamente de 6 de febrero de 2013.

A continuación es necesario señalar que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Igualmente indicar que, aun cuando no podemos desconocer la sentencia de este Tribunal de fecha 24 de septiembre de 2015, dictada en el recurso de suplicación 4707/14 , y no podemos obviar su contenido, en la medida que ha sido dictada por esta misma Sección, la misma no resulta de aplicación al presente caso, pues se refiere a un supuesto específico, cual es que en Suiza, a criterio de la Sala, cuando un beneficiario del sistema está en situación de incapacidad permanente y cumple la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, no se produce una transformación de la incapacidad permanente previa en una pensión de vejez, señalando: 'Pero no parece ser esta la solución adoptada en Suiza. Basta leer el contenido del artículo 10.3 de la 'Loi fédérale sur l'assurance-invalidité (AI)' de 19 de junio de 1959, en la redacción vigente en la fecha del hechos causante, que establece que el derecho se extingue como muy tarde al fin del mes en el que el asegurado ha hecho uso de su derecho a percibir unas renta anticipada, conforme al artículo 40, al. 1, LAVS81, o al fin del mes en el que alcanza la edad de la jubilación. Por su parte el artículo 33 bis de la 'Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), de 20 de diciembre de 1946, en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, establece los diversos sistemas de cálculo de las prestaciones de jubilación que suceden a una pensión de invalidez.

Por ello esta Sala entiende que la pensión de jubilación reconocida al actor en Suiza no es un mero cambio de denominación de la pensión de invalidez que con anterioridad percibía, debiendo entenderse que el actor continúa en situación de alta, en los términos previstos en el apartado a) punto 3 de la letra G) del Anexo VI del Reglamento 1408/1971 del Consejo', no habiéndose planteado ni acreditado que sea esto mismo lo que ocurre en los Países Bajos.

Entrando a conocer sobre la denuncia normativa realizada en el recurso de suplicación, el artículo 161.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1...'.

El artículo 51.3 del Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 28 de abril, establece que: 'En caso de que un Estado miembro supedite, en su legislación o en un régimen especial, la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que el interesado esté asegurado en el momento de la materialización del riesgo esta condición se considerará satisfecha si la persona ha estado anteriormente asegurada conforme a la legislación o al régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el momento de la materialización del riesgo, asegurada contra el mismo riesgo de conformidad con la legislación de otro Estado miembro o, de no estarlo, si se le adeuda una prestación por el mismo riesgo con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. No obstante, se considerará cumplida esta última condición en los casos considerados en el artículo 57'.

Es evidente que la expresión 'esté asegurado', se refiere, dentro de la normativa española, a la situación de alta establecida en el artículo 124.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, pues no existe otra situación que sea coincidente con estar asegurado.

En el presente caso, no puede aceptarse que el actor, en el momento del hecho causante de la pensión de jubilación, se encontrase asegurado con arreglo a la legislación de otro Estado miembro, en concreto, Países Bajos, en donde era perceptor de pensión de incapacidad laboral por un grado de incapacidad del 80 al 100% desde el 23 de junio de 1979, pues esa situación de incapacidad: 1º Si se equiparara a la Incapacidad Permanente Absoluta de nuestra legislación ( artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), le impediría cualquier ocupación laboral, por lo no constituiría situación de alta, ni tampoco de asimilada al alta, al no estar comprendida en ninguno de los supuestos de configuración legal que prevén los artículos 125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, ni en los de configuración jurisprudencial.

2º Si resultara equiparable a la Incapacidad Permanente Total de nuestra legislación ( artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), ello permitiría al actor recurrente efectuar trabajos compatibles con su estado, no constando que los haya realizado, por lo que no puede estar en situación de alta, y tampoco puede considerarse en situación de asimilada al alta, ya que ello exigiría acreditar la voluntad de trabajo, lo cual se exterioriza, a falta de trabajo efectivo, mediante la inscripción como demandante de empleo, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar las sentencias de 15 de octubre de 1992 , y 4 de junio de 1996 , lo que no acredita que haya hecho.

Tampoco puede ser considerado en situación de alta o asimilada por el hecho de pasar a percibir pensión de jubilación en Holanda, pues, además de que la percepción de esta última se produce con efectos temporales posteriores a la del hecho causante de la prestación de jubilación en España, dicha pensión de jubilación lo es como consecuencia de la transformación de la pensión de incapacidad en pensión de vejez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento 883/2004 .

En consecuencia, el actor ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde una situación de no alta, tal y como señala la jueza a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, pudiendo acceder la pensión solicitada si reúne los requisitos de edad y cumplimiento de los periodos de carencia genérica y específica, estando la discusión jurídica en si el periodo de carencia específica debe computarse desde la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación, o, por el contrario, puede retrotraerse a otro momento anterior, aplicando la doctrina del paréntesis, lo que no parece posible en el presente caso, ya que la aplicación de la misma, en un supuesto de jubilación contributiva, parece exigir que el trabajador se encuentre en alta o situación asimilada, por disponerlo expresamente el artículo 163.1 b) segundo párrafo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio Para ello y a la vista de que la última cotización se produjo el 31 de diciembre de 1999, es evidente que no se cumple el requisito de carencia específico para acceder a la prestación solicita, con la consecuencia de que el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ NO GUEIRA ESMORÍS, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.