Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001841
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001691 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000461/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA), Valentín
ABOGADO/A: MARIA CONCEPCION MARTIN PASTOR, MARIA RUTH VARELA GIL
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Jose Ángel , Jose Pablo , Carlos Manuel , Carlos Ramón , Felisa
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, FERNANDO PECHE VILLAVERDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001691/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Concepción
Martín Pastor en nombre y representación de ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA) y por la
Letrada Dª Ruth Varela Gil, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia número 12/2019
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000461/2018, seguidos a instancia de Valentín frente a FOGASA, ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE,
S.A. (ELNOSA), Jose Ángel , Jose Pablo , Carlos Manuel , Carlos Ramón , Felisa siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Valentín presentó demanda contra FOGASA, ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA), Jose Ángel , Jose Pablo , Carlos Manuel , Carlos Ramón , Felisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 12/2019, de fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Valentín , con D.N.I. NUM000 , firmó contrato de trabajo temporal de relevo con la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. el día 1 de octubre de 2006, transformándose en indefinido en fecha 1 de enero de 2009. Su categoría es la de envasador, percibiendo la siguiente retribución: salario base, 1237,50 €; prima de producción, 142,80€; prorrata pagas extras, 281,40€, abonándosele determinadas cantidades al mes por el concepto de servicios complementarios. Previamente trabajó realizando las mismas funciones, figurando de alta para las siguiente empresas: Cecilio , del 11 de enero a 31 de diciembre de 2002; ECOLIMPIEZA & JARDIN LUBER S.L. del 1 de enero de 2003 al 29 de septiembre de 2006. La demandada opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados clorados, comercializando también productos adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%, ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%, cloruro fénico 40%, urea 43% y metanol, entre otros.

La obtención de cloro tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio./

SEGUNDO .- Por el Ayuntamiento de Pontevedra se puso de manifiesto que para tramitar la licencia de obra para llevar a cabo la transformación tecnológica que permitiera continuar con la producción de cloro es necesario aprobar previamente un Plan Especial de Reforma Interior que fue presentado por la demandada y denegado por la entidad citada en acuerdo de 8 de agosto de 2016. Frente a esta decisión interpuso la empresa recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de Pontevedra de 31 de julio de 2018 . En fecha 27 de abril de 2017 el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE procedió a la incoación de expediente de caducidad de la concesión otorgada por O.M. de 15 de diciembre de 1971 a ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A. para ocupación de 12587 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo terrestre con destino a la instalación de una fábrica de cloro y anexos en Lourizan.

El plazo de la concesión de dominio público otorgada a Elnosa por la Administración General del Estado sobre el terreno en el que se ubica su planta venció el 29 de Julio de 2018, solicitando la empresa prórroga de la misma. La empresa cesó en la actividad de producción de cloro a partir del 11 de diciembre de 2017./

TERCERO .- La demandada inició los trámites para la extinción colectiva de los contratos de su planta de Lourizan manteniéndose las reuniones correspondientes al periodo de consultas los días 14, 19, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018, consensuando en esta ultima los términos y condiciones de un preacuerdo de Despido Colectivo que fue ratificado por la amplia mayoría de los trabajadores, finalizando con ACUERDO que se documentó en acta de 9 de enero de 2018, comunicándose a la Autoridad Laboral.

La empresa notificó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, con fecha de efectos del día 27 del mismo mes, ingresando en la primera fecha en la cuenta del trabajador la cantidad de 24.757,11€. En ACTA DE INSPECCION AMBIENTAL de fecha 2 de agosto de 2018 se recoge que la planta se encuentra sin producción ni almacenamiento de producto final desde el 26 de julio de 2018, manteniéndose la actividad comercial, con un total de 28 empleados, 11 de ellos dedicados a la producción. En ducha fecha remataron los trabajos de desmantelamiento de la tecnología de mercurio, desamalgamadores, enfriadores de hidrogeno y placas de cobre de las celdas, encargándose de la retirada de los fondos y embarrado trabajadores de la empresa DEMOLICIONES ZABAR, finalizando los trabajos el día 24 de agosto de 2018./

CUARTO.- En fecha 28 de agosto de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 13 del mismo mes, teniéndose por intentado SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando en su petición principal la demanda interpuesta por DON Valentín frente a la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. declaro procedente la extinción de la relación laboral del trabajador y comunicada mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos del 27 del mismo mes, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, teniendo el demandante derecho a la indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 21 mensualidades, entendiéndose a la misma en situación de desempleo por causa a ellos no imputable, condenando a la empresa al abono de la cantidad de 34.733,96€, con descuento de la cantidad ya entregada.

Ello con la intervención del FOGASA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA), Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima en su petición principal la demanda interpuesta por DON Valentín frente a la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. declara procedente la extinción de la relación laboral del trabajador comunicada mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, convalida la extinción del contrato de trabajo con efectos del 27 del mismo mes, y absuelve a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, reconoce al demandante derecho a la indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 21 mensualidades, y condena a la empresa al abono de la cantidad de 34.733,96€, con descuento de la cantidad ya entregada.

Frente a ella el demandante y la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación y al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretenden la revisión de los hechos declarados probados, y del art. 193 c) de la misma, hacen las denuncias jurídicas.

Y comenzamos por el Recurso de suplicación del actor que con amparo correcto pretende la revisión: A) del hecho probado segundo para que se suprima del mismo que 'La empresa cesó en la actividad de producción de cloro a partir del 11 de diciembre de 2017'.

Y la adición de un párrafo nuevo en el hecho Segundo: 'se retomó la línea de producción hasta parar definitivamente el día 26/07/2018' después de emitida la carta de despido.

Y tiene como base el Folio 402 Acta de Inspección Ambiental de fecha de entrada 02 de agosto de 2018.

Y B) la revisión del hecho probado tercero para suprimir: 'En ACTA DE INSPECCIÓN AMBIENTAL de fecha 2 de agosto de 2018 se recoge que la planta se encuentra sin producción ni almacenamiento de producto final desde el 26 de julio de 2018, manteniéndose la actividad comercial, con un total de 28 empleados, 11 de ellos dedicados a la producción. En dicha fecha remataron los trabajos de desmantelamiento de la tecnología de mercurio, desamalgamadores, enfriadores de hidrógeno y placas de cobre de las celdas, encargándose de la retirada de los fondos y embarrado trabajadores de la empresa DEMOLICIONES ZABAR, finalizando los trabajos el día 24 de agosto de 2018' Y la adición de un nuevo texto en el Hecho Tercero con la siguiente redacción 'NO ESTÁ FINALIZADA LA FASE DE DESMANTELAMIENTO; en la fecha que se comunica el despido, 12 de julio de 2018 faltaban por realizar tareas fundamentales del desmantelamiento. Folio 770 a 800, 801 y 802, folios 402 a 404.' La revisión no prospera, con reiteración venimos manteniendo que - SSTSJ Galicia 16/01/03 R.

5384/02 , 23/12/02 , 15/06/02 R. 938/99 , 16/05/02 R. 1171/99 , 03/05/02 , 07/02/02 R. 6499/01 , 25/10/01 R.

1458/98 , 05/07/01 , 20/04/01 R. 2851/95 , 05/03/01 , 08/02/01 R. 5959/00 , 19/01/01 R. 5470/00 , 10/01/01 R. 2952/98 - que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de cuya regulación se extrae que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso- tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1975 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo limitarse el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error sufrido por el Juez 'a quo'.

Por ello, entre otros extremos, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte - Sentencias de esta Sala de 3-3- 2000 , 14-4-2000 , 15-4-2000 , 22-6-2000 , 13-7-2000 y 20-9-2001 , entre otras- y que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada - vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 4-6-1976 y 5-7-1990 y sentencias de esta Sala de 15-12-2001 , 20-6-2002 y 23-12-2002 - no pudiendo acceder a los hechos probados, manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del Fallo, en tanto que anticipen la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, que deben tener su adecuado encaje dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación cuando el hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

Y conforme a todo lo expuesto ninguna de las revisiones se admite ya que con ellas se pretenden sustituir los hechos y conclusiones del juez de instancia por las alegaciones del recurrente. Y la sentencia recoge la afirmación de que la empresa cesó en la actividad de producción de cloro a partir del 11 de diciembre de 2017 y en la fundamentación jurídica la justifica porque era la actividad principal y por eso no se retoma de nuevo ya que lo prohibía la normativa europea y además justifica que cesada esa producción de cloro, se tomaron medidas para amortiguar el impacto social del despido colectivo...

Y la segunda de las revisiones tampoco se admite por ser un hecho negativo y por su carácter valorativo y concluyente y que exigiría a la Sala el examen de toda la documental que cita (folios 770 a 802...)

SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la revisión planteada por la empresa demandada también recurrente, pretende con amparo procesal correcto la revisión de los hechos probados primero y tercero con la siguiente redacción y supresión que identifica en negrita: '
PRIMERO.- Don Valentín , con D.N.I. NUM000 , firmó contrato de trabajo temporal de relevo con la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. el día 1 de octubre de 2006, transformándose en indefinido en fecha 1 de enero de 2009. Datándose su antigüedad al 1 de octubre de 2006 tal y como consta en su recibo de salarios mensual, sin que se hubiera opuesto el trabajador a la misma en el curso del Período de Consultas del Despido Colectivo producido, del que trae causa su despido. Su categoría es la de envasador, percibiendo la siguiente retribución: salario base, 1237,50€; prima de producción, 142,80€; prorrata pagas extras, 281,40€, abonándosele determinadas cantidades al mes por el concepto de servicios complementarios. Previamente trabajó realizando las mismas funciones, figurando figuró de alta para las siguiente empresas: Cecilio , del 11 de enero a 31 de diciembre de 2002; ECOLIMPIEZA & JARDIN LUBER S.L. del 1 de enero de 2003 al 29 de septiembre de 2006. La demandada opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados clorados, comercializando también productos adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%, ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%, cloruro fénico 40%, urea 43% y metanol, entre otros. La obtención de cloro tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio. Por su parte, ECOLIMPIEZA & JARDIN LUBER, S.L.

se dedica a la limpieza general de edificios '.

'

TERCERO.- La demandada inició los trámites para la extinción colectiva de los contratos de su planta de Lourizan manteniéndose las reuniones correspondientes al periodo de consultas los días 14, 19, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018. En el curso de tales reuniones se discutieron expresamente posibles discrepancias sobre la antigüedad de los trabajadores afectados por el despido, corrigiéndose, si era procedente, la antigüedad de los trabajadores que hubieran manifestado tal incorrección . Que en la reunión del 3 de enero de 2018 se consensuaron consensuando en esta ultima los términos y condiciones de un preacuerdo de Despido Colectivo que fue ratificado por la amplia mayoría de los trabajadores, finalizando con ACUERDO que se documentó en acta de 9 de enero de 2018, comunicándose a la Autoridad Laboral. El mencionado Acuerdo recogía un Plan Social que se componía de los siguientes elementos: (i) Intercambiabilidades; (ii) Indemnizaciones -que fijaba días de indemnización, salario regulador, antigüedades y fiscalidad-; (iii) Garantía indemnizatoria; (iv) Colectivo de Afectados de 55 años o más que no tengan la condición de mutualidades a fecha 1 de enero de 1967; (v) Condiciones retributivas de los trabajadores aplicables a partir de la firma del Acuerdo; (vi) Otras condiciones. Así como incluía como anexo las antigüedades reconocidas a efectos indemnizatorios de los trabajadores afectados por el despido colectivo. La empresa notificó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, con fecha de efectos del día 27 del mismo mes, ingresando en la primera fecha en la cuenta del trabajador la cantidad de 24.757,11€.

En ACTA DE INSPECCIÓN AMBIENTAL de fecha 2 de agosto de 2018 se recoge que la planta se encuentra sin producción ni almacenamiento de producto final desde el 26 de julio de 2018, manteniéndose la actividad comercial, con un total de 28 empleados, 11 de ellos dedicados a la producción. En dicha fecha remataron los trabajos de desmantelamiento de la tecnología de mercurio, desamalgamadores, enfriadores de hidrogeno y placas de cobre de las celdas, encargándose de la retirada de los fondos y embarrado trabajadores de la empresa DEMOLICIONES ZABAR, finalizando los trabajos el día 24 de agosto de 2018'.

Y ninguna de las modificaciones, ni supresiones prospera, no solo por lo ya expuesto respecto de la naturaleza de este Recurso de suplicación y de los requisitos para la revisión de los hechos probados, sino además por el carácter valorativo y concluyente de la redacción. El término de antigüedad que se pretende añadir al hecho probado primero es predeterminante del fallo a ser cuestión jurídica. El resto no se discute: consta en las nóminas y no se ha opuesto en el periodo de consultas; si bien admitimos que Ecolimpieza y Jardín Luber SL se dedica a la limpieza general de edificios. Y también la revisión y adición en el hecho probado tercero del contenido del plan social del acuerdo.



TERCERO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia por el actor la infracción por interpretación errónea los artículos 51 y 53.1 del estatuto de los trabajadores y artículo 122 de la ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social . Alegando en esencia que en el preacuerdo de 3 de enero de 2018 se decía que la elección de los trabajadores afectados había sido realizada en base a un análisis exhaustivo y pormenorizado de las causas organizativas y técnicas del despido colectivo, así como la aplicación de criterios de selección igualitarios, no discriminatorios y estricta y objetivamente relacionados con las causas objetivas origen del despido colectivo, y que esos criterios no se cumplieron en el caso del actor, al no haberse hecho una exposición clara de los motivos por los cuales el Sr. Valentín fue despedido en fecha 12 de julio con efectos de 27 del mismo mes. Que el desmantelamiento no había finalizado a fecha de despido; que no se respetó la fecha de agosto o al menos a fin de desmantelamiento, que no podía realizarse un desmantelamiento por una empresa civil de reformas o de demoliciones al uso, cuando se trata de una empresa con elementos de mercurio, de sosa y de elementos químicos nocivos y por lo mismo se tomó la decisión empresarial de que fuesen los propios trabajadores de la fábrica los que continuasen con las labores de desmantelamiento desde el mes de diciembre, y que el despido se produjo sin criterios objetivos ni razonables, con una selección no justificada y sin darse las causas aprobadas en los acuerdos previos de negociación al Expediente Colectivo, ni al Acuerdo de 9 enero 2018, ni son ciertas las manifestaciones de la propia carta de despido.

Como consta en la sentencia recurrida a la que nos referiremos continuamente por su claridad y rotundidad, el recurrente mantiene vía de Recurso de suplicación los mismos reproches a la carta de despido que llevo a cabo en la instancia, a los que no podemos dar más satisfacción y respuesta que los que dio la sentencia recurrida; el despido colectivo se llevó a cabo por causas técnicas y organizativas derivadas de la normativa europea y de la que son consecuencia la caducidad de la concesión y la denegación de la licencia por el Concello de Pontevedra, lo que hacía imposible la continuación de la actividad, por lo que los motivos son claros, razonables y justifican el despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-2015 concluye que ...Control judicial que en alguna ocasión hemos referido a un test de 'proporcionalidad' -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de 'adecuación' [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin], de 'necesidad de la medida' [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de 'ponderación' [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto] ( SSTS SG 15/04/14 - rco 136/13 ; y SG 25/06/14 ).

Pero en otros supuestos hemos acudido a un juicio de 'razonabilidad' que tendría 'una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad'.

En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de 'proporcionalidad' ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial;...

pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13 ], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo'.

Para efectuar ese juicio de 'proporcionalidad', el Tribunal habrá 'de ponderar todas las circunstancias concurrentes' y 'si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto' ( STS SG 15/04/14 -rco 136/13 ). Porque este 'Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar' ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 ).

Y conforme a esta doctrina, entendemos al igual que la sentencia recurrida que el despido es ajustado a derecho porque son innegables la existencia de causas técnicas y organizativas, justificadas no solo jurídicamente sino con los hechos existentes en el momento del despido y con posterioridad ( sentencia 31/7/2018 juzgado de lo contencioso que confirma el expediente de denegación de la licencia de obra del Ayuntamiento de Pontevedra) y la medida razonable, cuando ni ha sido cuestionada por la representación de los trabajadores ni por la autoridad ni por los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo ( art 124 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Que el desmantelamiento no había finalizado es una afirmación, cuando menos gratuita ya que la sentencia de instancia afirma lo contrario, y admite que quedaban tareas pendientes que fueron hechas por otra empresa especializada por su complicación y riesgo, pero además da una nueva justificación, el despido se hace de puesto de trabajo, no de funciones y por ello aunque quedasen funciones o tareas que llevar a cabo, pueden ser asumidas por los trabajadores que aún no habían sido despedidos, ya que se extinguen los contratos escalonadamente.

Y en todo caso, consta que se acordó que lo realizase una empresa especializada.

Por lo que se refiere a la alegación de que no hay justificación clara, verídica ni razonable de los motivos por los que fue despedido el actor que era envasador y realizaba tareas de carga y descarga, entendemos que la sentencia recurrida lo justifica diciendo que... 'en la carta figuran criterios generales de designación y criterios individuales de afectación de su concreto puesto de trabajo que no han sido impugnados, tratándose de criterios validos que atienden a diversos factores y uno de ellos, el de polivalencia, que sirve sin duda para mantener aquellos trabajadores que puedan adaptarse a las innovaciones exigidas', y por eso al demandante en el acuerdo se le imputaba la ...Baja polivalencia, la dificultad de adaptarse a cambios en los procesos, que no tiene FP de electricidad y poca capacidad técnica.

Y sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/2015 mantiene que... La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados 'no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta' ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13 ; 25/06/14 -rco 273/13 ; 17/07/14 -rco 32/14 ; 25/03/15 -rco 295/14 ; y 24/03/15 -rco 217/14 ).

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos ['reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio'], cuando bastan 'en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso', porque 'los representantes unitarios de los trabajadores... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes' ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14 ) .

c).- '...La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...' ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13 ).

d).- '...la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios...

lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...' ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 y 25/03/15 -rco 295/14 ).

e).- 'Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos' ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14 ).

Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que '... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe'] [ SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13 ], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa 'no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios' ... y que ello 'impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas'' ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 ).

Y en base a lo expuesto el Recurso de suplicación debe ser desestimado.



CUARTO .- En sede jurídica y al amparo del artículo 193. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U (ELNOSA)recurrente denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, por entender que no hay prueba de que el trabajador hubiera sido cedido ilegalmente, sino que ha habido una subcontratación licita que no puede ser calificada de cesión ilegal.

El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018 R.3784/2016 ) ha mantenido que ...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud.

2913/14 -)'.

Analizando los hechos probados la Sala llega a la misma conclusión que alcanza la sentencia recurrida y ello porque son hechos probados que el actor previamente trabajó realizando las mismas funciones, figurando de alta para las siguiente empresas: Cecilio , del 11 de enero a 31 de diciembre de 2002; ECOLIMPIEZA & JARDIN LUBER S.L. del 1 de enero de 2003 al 29 de septiembre de 2006.

Pero además en la fundamentación jurídica y con valor de hechos probado mantiene que....

desprendiéndose de esas manifestaciones que se trataría de un contrato con otras empresas de limpieza fraudulento o un supuesto de cesión ilegal, habiendo quedado acreditado esta realidad a través de la declaración de los testigos de la actora y codemandada que manifestaron que trabajó en envases, con el uniforme de fábrica y que estuvo con su padre un tiempo hasta que se jubiló (folio 490), aceptando por tanto la fecha indicada en demanda.

Por lo que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia ( art 97.2 LRJS ) y así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Y ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]), que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Y el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Por lo que acreditada la cesión ilegal por la prueba testifical, tal y como mantiene la sentencia recurrida, el motivo del recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 1255 , 1261 y 1262 del Código civil ; artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y art. 7 RD 1483/2012 y alega que se vulnera el principio de de la autonomía de la voluntad y el plan social resultado de la negociación y que además el acuerdo de extinción mejora el mínimo legal.

Tampoco el motivo prospera, porque la indemnización que el juez de instancia impone es consecuencia del reconocimiento de la antigüedad del demandante desde el 11-1-2002 como consecuencia de la cesión ilegal y por ello no hay infracción de los artículos denunciados, ya que si bien se calculó la indemnización con arreglo a unos parámetros y no se corrigieron en el periodo de consultas, ello no quiere decir que no puedan ser impugnados sino no se ajustan a las verdaderas condiciones del contrato de cualquiera de los trabajadores afectados, ya que en otro caso supondría admitir la renuncia a derechos no permitida por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores .

Y si bien esta conclusión, determinaría la declaración del despido improcedente dada la importante diferencia entre la indemnización que le fue entregada y la que le correspondía, entendemos al igual que el juez de instancia, que estamos ante un supuesto excepcional, y que el error en el cálculo fue debido a que había sido calculado conforme a la antigüedad consignada en las nóminas del trabajador, sin reparar en su condición inicial y previa a la misma, argumento que recoge también la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/2015 que cita el juez de instancia y la más reciente de 31-5-2018.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Valentín y la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U (ELNOSA) contra la sentencia de fecha 18-1-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento nº 461-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos En aplicación de la facultad establecida en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, emite el Magistrado D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA el siguiente: VOTO PARTICULAR Respecto de la Sentencia dictada con esta misma fecha en el recurso de suplicación número 1691/2019, pasando a exponer razonadamente los motivos de mi desacuerdo con tal decisión mayoritaria:
PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la petición principal de la demanda interpuesta por D.

Valentín frente a la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U., declarando procedente la extinción de la relación laboral del trabajador y comunicada mediante carta de 12 de julio d 2018, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos del 27 del mismo mes, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitas en su contra, entendiéndose al demandante en situación de desempleo y teniendo derecho a la indemnización de treinta y cuatro mil setecientos treinta y tres euros con noventa y seis céntimos (34.733,96 euros), condenándose a la empresa demandada a su abono, con descuento de la cantidad ya entregada y con intervención del FOGASA.

Frente a dicho pronunciamiento interponen recurso de suplicación ambas partes, pretendiendo la representación de la empresa demandada la revocación de la sentencia de instancia, declarando procedencia del despido del actor y la correcta puesta a disposición de la indemnización realizada al efecto el pasado 12 de julio de 2018, como ejecución del Plan Social acordado en el periodo de consultas. Por su parte, la actora interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias jurídicas inherentes.

La sentencia ha optado por entrar a conocer, en primer lugar y de forma conjunta, sobre la petición de modificación del relato fáctico interesado por ambas partes, que ha desestimado, para entrar a conocer, seguidamente, sobre la denuncia jurídica realizada por el trabajador, para desestimarla y, finalmente, sobre la denuncia jurídica que realiza la empresa, tanto sobre la no concurrencia de cesión ilegal, como de reconocimiento de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, resolviendo igualmente en sentido desestimatorio, por lo que desestima los recursos formulado por ambas partes y confirmando la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Pues bien, muestro absoluta conformidad con la desestimación del recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U. y los argumentos empleados para ello, pero discrepo del criterio mayoritario de la Sala, en cuanto a la desestimación del recurso formulado por el actor, por entender que existe un error inexcusable en el cálculo de la indemnización y, por tanto, que debe calificarse el despido objetivo efectuado como improcedente.

Al respecto, y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2019 , con referencia al cálculo de la indemnización derivada del despido objetivo '... para la valoración de si existe o no error excusable por la puesta a disposición de cantidad inferior, deben atenderse a los criterios fijados por la Jurisprudencia y la doctrina judicial al respecto.

Así se establece que, para su valoración, deben ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8624), 11 de noviembre de 1998 , 19 de junio de 2003 (RJ 2004, 5408 ) y 25 de mayo de 2005 (RJ 2005, 6510 )); la escasa cuantía de la diferencia (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 (RJ 2000, 4795)), y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9627), 19 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3792)), y siempre debe realizarse la valoración conforme al criterio de la buena fe, que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6687)).

En sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2012 (JUR 2012, 45354), con remisión a la de 12 de noviembre de 2010 (JUR 2011, 48306), indicamos que 'la que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 (RJ 2005, 7046) -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1 .b ET ); señalando en su STS 11-10-06 (RJ 2006, 6573) que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1.266 CC (LEG 1889, 27) ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia'[ art.

1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar...' En el presente caso, se ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, y concretamente su pretensión de que no se apreciara la concurrencia de cesión ilegal, sino de una lícita subcontratación, con los argumentos contenidos en el fundamento de derecho cuarto, que se asumen y comparten por este Magistrado, considerando, por tanto, probada la existencia de la cesión ilegal, compartiendo también el criterio sustentado por el juez a quo en la sentencia recurrida, en cuanto a este extremo, y de ello, siguiendo la doctrina antes citada, no puede concluirse que el abono de una menor indemnización a la que legalmente correspondía, se debe a un error excusable, pues las contrataciones realizadas por la demandada con terceras empresas, es evidente que han sido conocidas en todo momento por la misma, y lo mismo ocurre con las contrataciones que teóricamente realizaron aquellas con el actor, para prestar servicios en las dependencias de la demandada, realizando siempre las funciones de envasador, que posteriormente continuo efectuando cuando fue contratado directamente por la demandada, siendo, por tanto, perfectamente conocedora de todo lo ocurrido y debiendo repararse también en que una de las teóricas contratas era una empresa de limpieza y jardinería, que, por su propia actividad, no podía realizar la contratación de un trabajador para realizar el envasado de productos de la demandada.

Es por ello que la empresa debió de saber en todo momento que la indemnización puesta a disposición del trabajador era inferior a la que le correspondía percibir, como consecuencia de la superior antigüedad a reconocer y que no existe ningún tipo de error excusable en su cálculo, pareciendo ciertamente relevante que la doctrina consolidada del Tribunal Supremo era ya manifiesta, en el momento que se produce la extinción del contrato del actor y la cuantía de la indemnización pasa de los veinticuatro mil setecientos cincuenta y siete euros con once céntimos (24.757,11 euros) ingresados por la demandada al actor en su cuenta corriente, a los treinta y cuatro mil setecientos treinta y tres euros con noventa y seis céntimos (34.733,96 euros), reconocidos en sentencia, es decir existe una diferencia de nueve mil novecientos setenta y seis euros con ochenta y cinco céntimos (9.976,85 céntimos), lo que, traducido a porcentaje, supone un incremento del 40,30%.



TERCERO .- A tenor de lo expuesto, la diferencia del periodo de prestación de servicios computable, a los efectos de la fijación de la indemnización por extinción del contrato, es de casi cinco años y la diferencia de la cuantía de la indemnización a abonar, que debe calcularse sobre la oferta de 33 días de salario por año de servicio, ofertada por la empresa demandada, es muy importante, excediendo, como se ha expuesto, del 40% de lo abonado, y obedece cuanto menos a la omisión de la diligencia exigible a los órganos de asesoramiento y contratación de la demandada, por lo que debió considerarse debida a error inexcusable y no excusable, como se ha declarado en la postura mayoritaria de la Sala, sin que considere que deben entenderse aplicables al presente caso las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 y 31 de mayo de 2018 , citadas en la sentencia de cuya fundamentación parcialmente se discrepa, puesto que la primera de ellas se refiere a un supuesto de persona que había iniciado su prestación de servicios con una ETT, pasando posteriormente a la plantilla de la empresa usuaria y habiéndose producido posteriormente una subrogación empresarial, en la que la empresa cedente no comunicó a la cesionaria los datos referidos a contratación anterior, siendo la cesionaria desconocedora, por tanto, de lo ocurrido y sus posibles consecuencias, a efectos de antigüedad, que era cuatro meses superior, con una diferencia indemnizatoria de cuatrocientos nueve euros con noventa y ocho céntimos (409,98 euros) y la segunda, por cuanto la diferencia de antigüedad era de menos de cuatro meses y la diferencia indemnizatoria de cuatrocientos cuatro euros con ochenta y dos céntimos (404,82 euros).

Así pues, no debió condenarse a la demandada al abono de la diferencia de indemnización, sino que debió declararse la improcedencia del despido objetivo efectuado, con la consecuencia de que el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador debió ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda formulada y condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración de improcedencia del despido y a que, en término de cinco días, a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, optara entre readmitir al actor recurrente, de forma inmediata y en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cincuenta y cuatro euros con sesenta tres céntimos (54,63 euros) diarios, desde la fecha de efectos del despido efectuado -27 de julio de 2018- hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, cuya cuantía debe fijarse a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 11 de enero de 2002 hasta el 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 27 de julio de 2018, debiendo deducirse, en cualquier caso y de los importes a pagar, en concepto, bien de salarios de tramitación, bien de indemnización por despido, la cantidad ya abonada por la empresa demandada, por indemnización por extinción del contrato por causas objetivas.

Así lo pronuncio y firmo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.