Sentencia Administrativo Nº 392/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00392/2015

PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION Nº 1/2015

APELANTE: CONCELLO DE XINZO DE LIMIA (OURENSE)Y Montserrat

APELADA: CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,a diecisiete de junio de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION Nº 1/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE XINZO DE LIMIA, representado por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigido por el letrado D. RICARDO JOSE ORBÁN MORENO y por DNA. Montserrat representada por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS CARNICERO BLANCO, contra la SENTENCIA, de fecha 21 de julio de 2014 dictada en el procedimiento ordinario 300/2012 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de OURENSE sobre función pública. Es parte apelada la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, representada por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA y dirigida por la letrada DÑA. ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega contra sendas resoluciones de fecha 31 de julio de 2013 del Alcalde-Presidente del Concello de Xinzo de Limia por las que, en la primera de ellas se le adjudicó a Dª Clemencia la plaza de administrativo/a (grupo C.1) convocada por promoción interna; y en la segunda se nombró a Dª Montserrat funcionaria de carrera (grupo A.1), para el puesto de letrado/a convocado por oposición libre (BOP de Ourense de 08/08/2012). 2º.- Anular las referidas resoluciones, renovándolas y dejándolas sin efecto. 3º.- Condenar al Concello de Xinzo de Limia a cesar a Dª Montserrat y Dª Clemencia en los puestos de trabajo que les adjudicaron los actos impugnados, en el plazo de dos meses desde la notificación de la firmeza de esta sentencia. 4º.- Condenar al Concello de Xinzo de Limia al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por el Concello de Xinzo de Limia así como por Dª Montserrat la Sentencia dictada el 21 de Julio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num.1 de Ourense el 21 de Julio de 2014 por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Intersindical Galega contra las Resoluciones de 31 de Julio de 2013 del Alcalde del Concello de Xinzo de Limia por las que se adjudicó a Dª Clemencia la plaza de administrativo ( Grupo 1) convocada por promoción interna; y en la segunda se nombró a Dª Montserrat funcionaria de carrera (Grupo A.1) para el puesto de letrado convocado por oposición libre.

El recurso de apelación formulado por el Concello de Xinzo de Limia se fundamenta en los siguientes motivos: a) Falta de legitimación ad processum de la CIG por insuficiencia del certificado de acuerdos sindicales fechado el 23/10/2012 a los efectos del art.45.3 d) LJCA , por considerar que se trata de un documento privado no adverado y referirse a supuesto acuerdo de la Ejecutiva Federal de 22 de Octubre de 2012; b) La designación de los miembros del Tribunal calificador fue adoptada por acto consentido y firme, y la CIG mantuvo pasividad total. Las Bases de la convocatoria (BOP 29 y 30-12-2011, plazas de administrativo y letrado respectivamente) contemplaban la posibilidad de recusación a cualquier miembro del tribunal según el art.29 Ley 30/1992 . Así, era notorio que determinados miembros del Tribunal eran concejales en otros Concellos como otras circunstancias de aquéllos. Tampoco la CIG combatió la infracción del principio de paridad de género como tampoco impugnó las calificaciones de las pruebas publicadas en edictos. De ahí que en la instancia debió excluirse el debate de cuestiones de legalidad ordinaria tanto de las Resoluciones sobre calificación y valoración de las pruebas selectivas, como de la composición y formación de los miembros del Tribunal; c) Falta de legitimación activa para impugnar la plaza de promoción interna pues ninguno de los tres aspirantes admitidos impugnó la plaza y no existirían intereses generales de los trabajadores; d) El dato de que el Tribunal para la plaza de letrado o de administrativo no se ajuste a la paridad estricta de hombres y mujeres, no determinaría la invalidez ya que no solo fue acto firme y consentido, sino que se trataría de mera cuestión de legalidad ordinaria que no afecta a derecho fundamental alguno; además para la plaza de letrado la totalidad de miembros titulares y suplentes se cumple , pues la normativa no distingue entre titulares y suplentes; e) Se rechazó la calificación de 'hecho público y notorio' y la relación de amistad íntima entre Alcalde y candidata; no debe ser demonizada la resolución del Alcalde designando a los miembros del Tribunal supuestamente de similar perfil político y todos con relación funcionarial en la Diputación provincial; f) Se rechazó la designación con fines partidistas o clientelares. En relación a la plaza de letrado por oposición libre, se dieron por reproducidas las motivaciones anteriores y se cuestionaron las afirmaciones fácticas carentes de prueba que manejó la sentencia apelada, negándose la existencia de amistad íntima o interés personal alguno que determinase el apartamiento del Tribunal calificador; tampoco la designación de un funcionario con destino provisional como presidente del Tribunal vulneraría el art.60.2 EBEP , insistiendo en que la circunstancia de que algún vocal tuviese un nombramiento viciado no podría arrastrar la invalidez de lo actuado.

El recurso de apelación formulado por Dª Montserrat se sustenta en los siguientes motivos, tras quejarse por los términos supuestamente tendenciosos de la sentencia apelada: a) Indebida admisión del recurso contencioso-administrativo ya que la Resolución en que se designó a los miembros de los Tribunales adquirió firmeza y siendo consentida no cabe la impugnación extemporánea, tal y como afirmó la STS 18 de Diciembre de 2013 (rec.2013/8214 ), de manera que principios de seguridad jurídica y pro actione imponen que no sea revisable; b) La composición del Tribunal calificador no era inidónea y ello porque un funcionario de libre designación puede formar parte del Tribunal pues cuenta con la imparcialidad y profesionalidad exigida por los arts.60.1 y 2 en relación con el art.55 EBEP , a lo que se suma que siendo el Presidente un funcionario de la Administración autonómica en cumplimiento de las bases y un vocal del procedencia municipal no se produciría ninguna invalidez, ya que esta ha de reservarse para casos extremos; c) Inexistencia de defectos de baremación y presunción de regularidad de la efectuada; d) Infracción de los artículos 3.2 del Código Civil y 106 de la Ley 30/1992 ; e) Infracción de los artículos 23.2 , 24 y 16 en relación con el 103.3 de la Constitución menoscabados por la presunción de parcialidad de los miembros del Tribunal en que se asienta la sentencia apelada; f) Infracción del art.28 de la LJCA por las referencias sobre la abstención y recusación y abundamiento en la esfera personal; g) Desviación procesal pues las irregularidades de puntuación en la fase de concurso no se plantearon en vía administrativa.

Por la CIG se planteó oposición al recurso de apelación y tras expresar el acierto de la sentencia apelada, expuso: a) Su legitimación procesal para impugnar, la suficiencia de la acreditación de la voluntad impugnatoria y que jamás adoptó pasividad ante las irregularidades; b) No hay acto consentido y firme porque no solo se trataría de actos de trámite en los términos de la sentencia apelada sino que la CIG mantuvo beligerancia constante frente a las vicisitudes de las plazas; c) La sentencia apelada razona la prueba de la amistad entre el Alcalde y la adjudicataria de la plaza de administrativo según el testimonio del Secretario municipal así como los vínculos políticos de quienes fueron llamados a integrar ambos tribunales.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver es la relativa a la supuestamente indebida admisibilidad del recurso interpuesto por la CIG por la supuesta insuficiencia de acreditación del requisito exigido por el art.45.1 d LJCA relativo al acuerdo de ejercicio de acciones.

A este respecto, aduce el Concello en su escrito de apelación que considera insuficiente el certificado de acuerdos fechado el 23/10/2012 a los efectos del art.45.3 d) LJCA , por tratarse de documento privado no adverado y referirse a un supuesto acuerdo de la Ejecutiva Federal de 22 de Octubre de 2012.

Este planteamiento no puede acogerse. Basta tener en cuenta que consta un documento calificado de 'certificación' por el sindicato impugnante, pero dado que no es una Administración pública, la capacidad certificante la ostentan sus órganos o empleados que tienen atribuidas tal funcionalidad, sin que exista precepto alguno que imponga para su validez su amparo notarial o fehaciente; a este respecto el art.326 LEC se ocupa de la fuerza probatoria de los documentos privados en los siguientes términos: '2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

Como se ha dicho cabalmente en la STSJ de Andalucía de 29 de Septiembre de 2014 (rec.1485/2011) ' La jurisprudencia interpretadora del artº 1225 del Código civil , en relación con el artº 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el 326 de la nueva ley procesal de 2000, se viene pronunciando en el sentido de que la falta de reconocimiento sobre la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta, no le priva íntegramente de valor probatorio, ni quiere decir que dicho reconocimiento legal sea el único medio de acreditar su legitimidad, pues ello equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la fuerza y validez del documento en que se fundamenta la reclamación, lo cual podría comprometer gravemente las exigencias de justicia y respeto a lo pactado, dado que la mayoría de las relaciones jurídicas se formalizan a través de esta clase de documentos.'. Ello en línea con la consolidada jurisprudencia acerca de la necesidad de adverar los documentos privados no reconocidos por la parte a que perjudiquen, particularmente la STS de 22 noviembre 2004 que recordaba que la falta de reconocimiento del ' documento privado ' por parte de quién le perjudica, no le priva por ello del valor probatorio que le asigna el artículo 1225 del Código Civil ; asimismo, ha sentado que dicho precepto no impide otorgar la debida relevancia a un ' documento privado ', aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio ( SSTS de 13 de junio de 1973 , 27 de junio de 1981 , 16 de julio de 1982 , 23 de mayo y 2 de octubre de 1985 y 12 de junio de 1986 , entre otras), doctrina que igualmente puede ser aplicada a la fotocopia no adverada de dicho ' documento privado ' ( STS de 23 de mayo de 1985 ).

Así, el Concello apelante cuestiona en la instancia y en la apelación la autenticidad del documento pero sin proponer prueba para desvirtuarla, ni ha vertido objeciones siquiera indiciarias sobre la falta de eficacia probatoria de la certificación y que pudieran comprometer seriamente la fuerza de convicción del documento, limitándose en el recurso de apelación a hacer hincapié en la necesidad de 'fehaciencia', todo lo cual nos sitúa ante un documento privado que debe ser valorado con arreglo a la sana crítica, cuyos términos y contexto son elocuentes de la veracidad del documento y de la veracidad de lo acreditado.

En suma, nos encontramos por un lado, en que no consta ninguna acción para impugnar tal documento en cuanto a su posible falsedad formal ni intrínseca, sino solamente la oposición a su valoración cuestionando la insuficiencia de acreditación. De ahí, que no existiendo en el art.45 d, LJCA exigencia de acreditación fehaciente sino la justificación cabal documental, a cuyo fin, ha de estarse a la valoración general de las pruebas documentales que han llevado al juzgador de instancia, y la Sala comparte, a considerar que el acuerdo de 22 de Octubre de 2012 adoptado por la Comisión Ejecutiva Nacional de la Federación de Administración Pública acredita de forma suficiente y clara la voluntad impugnatoria de la actuación administrativa controvertida.

Tal criterio de flexibilidad en la exigencia de formalidades impugnatorias resulta especialmente acertado cuando está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.

TERCERO.- Asimismo, el Concello opone la falta de legitimación activa del sindicato puesto que a su juicio solo existe un interés de concretos trabajadores y no del empleo público en general, como tampoco poseería interés legítimo en cuestionar plazas de promoción interna cuyos aspirantes se aquietan al resultado.

Recordaremos que en materia de legitimación impugnatoria de sindicatos el Tribunal Constitucional ha reiterado en su STC 358/2006, de 18 de diciembre FJ 4 que 'para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores' ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2 ). Debe existir, además un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc,) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero , FJ 5 )'.

Este criterio debe ser completado con su aplicación singular, de manera que recordaremos la STC 203/2002, de 28 de octubre donde se afirmaba que 'hemos reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado ( STC 101/1996, de 11 de junio FJ 3 ); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6 ); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial ( STC 24/2001, de 29 de enero , FJ 4 ); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de una Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo ( STC 84/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ).'

Pues bien, tal y como resuelve la sentencia apelada basta tener en cuenta que el sindicato recurrente ostenta la representación mayoritaria de los empleados municipales y no puede serle indiferente ni una plaza de administrativo sometida a promoción interna, como tampoco una plaza de letrado de acceso libre, especialmente en este singular caso, dada su participación activa en las Mesas de negociación que trataron la convocatoria de los puestos litigiosos, lo que permite constatar el interés legítimo en la legalidad de la cobertura de tales puestos. No sería admisible en consonancia con la jurisprudencia vinculada a los actos propios y la buena fe ( por todas la STS de 17 de Noviembre de 2009, rec.712/2015 ) que la Administración hubiere reconocido legitimación al sindicato en el seno de la Mesa de Negociación para tratar la convocatoria y sus vicisitudes y luego en sede jurisdiccional pretendiese negarla.

Por ello, hemos de rechazar la falta de legitimación del sindicato.

CUARTO.- Por ambos apelantes se aduce que la resolución que designó a los tribunales de ambas plazas fue publicada, firme y consentida y por tanto no podría impugnarse ulteriormente.

En este ámbito de la recusación hemos de recordar que la designación de los Tribunales calificadores de procedimientos selectivos constituye un acto de trámite cualificado que por economía procesal puede plantearse en la primera ocasión que se brinda, pero también frente al acto definitivo que ultima el procedimiento selectivo, por parte de quienes siendo interesados no tenían noticia de las circunstancias de ilegalidad o de abstención ( art.29.1 en relación con el art.28.2 Ley 30/1992 ), o por parte de aquéllos terceros, como el sindicato impugnante, a los que no se les notifica directamente resolución alguna y que pueden impugnar el acto definitivo cuestionando la legalidad o imparcialidad del Tribunal calificador.

Y es que resultaría excesivo y desproporcionado poner en un tercero, como el sindicato impugnante, la carga de impugnar la Resolución que designa el Tribunal calificador cuando la misma se limita a efectuar una designación nominal e indicación de puesto de trabajo, pero sin expresar lógicamente su trayectoria o antecedentes, vinculación política o personal con la autoridad que los nombra, extremos cuya revelación o constatación pueden aflorar en el curso del procedimiento y confirmarse la parcialidad al tiempo de la adjudicación de las plazas.

Por otra parte, los requisitos de composición de un Tribunal calificador por imperio de la Ley, como es la composición paritaria del mismo (al margen de las circunstancias específicas de los designados) se alzan en condiciones de orden público y derecho necesario, de manera que pueden ser planteadas de forma válida al tiempo de impugnar el acto final del procedimiento selectivo. Así estos supuestos o imperativos legales, en el caso de la Ley gallega, velan por la composición de un órgano colegiado responsable de asegurar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, lo que no solo alza un requisito esencial sino que compromete derechos fundamentales (en los términos de los apartados a , y f, del art.62 de la Ley 30/1992 ), además de ofrecerse como una ilegalidad manifiesta, lo que repugna hablar de acto consentido y firme. En este sentido es elocuente la STS de 25 de abril de 2012 (rec. 7091/2010 :.«(no es) obstaŽculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicacioŽn de las Bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado eŽstas por la razoŽn de que aqueŽllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneracioŽn del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaiŽdo en personas distintas a la del recurrente en amparo». E igualmente la STS de 25 de Marzo de 2015 (rec.479/2014 ) que afirma que '«AsiŽ las cosas, no cabe sino recordar una vez maŽs que la jurisprudencia ha admitido la impugnacioŽn, a traveŽs de los actos de aplicacioŽn, de las bases no recurridas en su momento, pero tal posibilidad se ha aceptado solamente a tiŽtulo de excepcioŽn en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia. Fuera de tal hipoŽtesis, el criterio es el contrario (en este sentido, a tiŽtulo de muestra, sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2012, recurso de casacioŽn no 738/2011 ). Esta doctrina es de aplicacioŽn al caso que ahora resolvemos porque, como acabamos de decir, el recurrente no impugnoŽ esas bases y no apreciamos razones para considerar que las mismas estaŽn incursas en una ilegalidad manifiesta.» ( STS 25 de marzo de 2015, rec. 479/2014 ).

Y así, en el caso que nos ocupa ( trasladando lo dicho de la convocatoria hacia el acto de trámite de designación del Tribunal calificado), podrá cuestionarse en el plano dogmático si la ilegalidad en el nombramiento y/o constitución del Tribunal calificador, con su secuela de parcialidad e incumplimiento de designios legales, constituye o no causa de nulidad de pleno derecho, pero lo que resulta patente es que un Tribunal designado en tales condiciones incurre en ilegalidad manifiesta por el contexto y circunstancias probadas en autos. De ahí que pretender escudarse en el acto consentido y firme de una resolución de designación de Tribunal calificador que formalmente aparece impecable pero bajo cuyo telón existe un designio de predeterminación de la parcialidad del tribunal, vinculado a la afinidad y amistad con el designante así como quebrando la composición paritaria del mismo, supone una estrategia de defensa incursa en abuso de derecho o mas bien en fraude de Ley procesal ( art.11 LOPJ ) lo que en modo alguno impide que al tiempo de publicarse la Resolución de adjudicación de la plaza se impugne ésta pues en ese momento queda patente la consumación del plan preconcebido, y es que, insistimos que resultaría desproporcionada la carga de la impugnación preventiva de cada resolución de trámite que jalona el procedimiento.

QUINTO.- En relación al cumplimiento de la Ley de paridad, el expediente es elocuente puesto que tanto el art.60.1 del EBERP como el art.36 de la Ley 7/2004 de 16 de Julio, de Galicia , para la igualdad de hombres y mujeres a que se remite el art.34.2 del Decreto Legislativo de 13 de Marzo de 2008 , imponen garantizar la paridad. Así el citado art.36 precisa que ' La composición de los tribunales de selección del personal de la Administración pública gallega será paritaria para el conjunto de la oferta pública de empleo, tanto si se trata de acceso al empleo como si se trata de promoción interna. Para ello, en la designación atribuida a la Administración pública gallega, se garantizará la paridad entre mujeres y hombres, o, si fuera impar el número a designar, con diferencia de uno entre ambos sexos. Idénticas exigencias se aplicarán en la designación atribuida a cada instancia diferente a la Administración pública gallega.'

Hacemos hincapié en que tal exigencia es imperativa y no potestativa ('será paritaria') y se extiende a 'la composición de los Tribunales de selección de personal'. De ahí, que la pretensión del concello apelante de considerar que se cumple la paridad computando titulares y suplentes en su conjunto es errada puesto que lo relevante es asegurar la efectiva igualdad en la composición del Tribunal cuando está 'constituido' sin olvidar que la interpretación del apelante puede conducir al absurdo de designar todos los titulares varones y todos los suplentes mujeres, lo que encerraría el incumplimiento frontal de la finalidad real de la medida que es asegurar que los tribunales que impulsen el procedimiento de forma efectiva tengan composición paritaria.

Por eso, la composición del tribunal para administrativo por cinco hombres y una mujer, y del tribunal para letrado de cuatro hombres y una mujer es contraria a derecho.

SEXTO.- Particularidad adicional de la plaza de Administrativo.

Aduce el Concello que la sentencia se asienta sobre conjeturas relativas al deber de abstenerse del Alcalde tras el escrito de 8 de Febrero de 2012 de Dª Clemencia , pese a lo cual incluso dictó la resolución que designaba el Tribunal calificador del procedimiento que desembocó en la adjudicación de plaza a aquélla.

A este respecto, ha de recordarse que la valoración de la prueba en la instancia ha de confirmarse salvo error manifiesto, arbitrariedad o quebranto de las reglas de prueba tasada, habida cuenta de los principios de inmediación y concentración que asisten al juez de instancia. Eso sucede en el presente caso en que la apreciación de una amistad íntima por el juzgador entre el Alcalde y la adjudicataria de la plaza no descansa en fantasías ni decisionismo sino que se apoya en lo que califica de 'hecho público y notorio' (ex. art.281.4 LEC ) así como en el testimonio del Secretario municipal, unido al dato elocuente de la posterior abstención del Alcalde al final del procedimiento.

SÉPTIMO.- Particularidad adicional de la plaza de letrado.

De forma similar al caso anterior, el Tribunal selectivo presentaba serios visos de estar contaminado en el criterio de designación. Y es que la sentencia parte de la condición del Presidente como titular de cargos de relieve del adjudicatario al servicio del Partido Popular (Delegado Provincial de la Consellería de Medio Ambiente en Ourense) a lo que se suma la filiación política similar de los cuatro funcionarios provinciales del tribunal y la del Presidente, funcionario que ostentaba cargos de significación política (Jefe Territorial de la Consellería de Cultura e Turismo en Ourense).

En suma, la sentencia apelada no se apoya en un dato aislado ni ocasional, sino que el juzgador se forja la convicción que compartimos de la designación de los miembros del tribunal calificador 'ad hoc' para favorecer a la adjudicataria final, Dª Montserrat .

OCTAVO.- Además existen consideraciones de aplicación conjunta a ambas plazas.

Y es que dentro de la prueba de presunciones tiene cabida el juicio emitido por el juez de instancia que anuda el dato de que el Alcalde fuere diputado del Partido Popular en la Diputación Provincial de Ourense ( con probado papel directivo por delegación del Presidente de la Diputación) a la designación estadísticamente sorprendente de que todos los miembros del Tribunal fueren empleados públicos de la Diputación citada. A mayores la sentencia apelada da cumplida noticia de los vínculos de tres miembros del Tribunal de Selección con el Partido Popular. Ello sin olvidar lo insólito del dato, que no cuenta con explicación razonable en contrario, de la ausencia de la presencia deseable y habitual del secretario municipal en el Tribunal, agravada por la ausencia de ningún otro empleado público municipal.

Y aunque ciertamente un dato aislado no permitiría construir la desviación de poder, lo cierto es que el mosaico de datos y panorama indiciario desarrollado con precisión y lógica por la sentencia apelada, es prueba suficiente del designio del Alcalde de predeterminar la voluntad del Tribunal calificador mediante la designación 'ad personam' de sus componentes, bajo el sencillo artificio de exigirles no solo cualificación (lo que no se cuestiona) sino propiciar las condiciones para contar con la potencial fidelidad de la mayoría de los miembros del Tribunal calificador a la hora de desarrollar su labor.

NOVENO.- Finalmente, el esfuerzo vertido por el Concello en el escrito de conclusiones por demostrar que los miembros que gozaban de la condición de concejales al tiempo de actuación del Tribunal eran tan solo dos en la plaza de administrativo, y uno en la de Letrado, y que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad, resulta baldío.

Recordaremos que la STS de 18 de Enero de 2012 (rec. 202/2011 ) afirmó que: 'En todo caso, el artículo 28.3 de la Ley 30/1992 añade que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Por lo demás, dicho vocal era uno de los cinco que, junto con el presidente y la secretaria, componían el tribunal.'. Sin embargo, en el presente caso, no estamos ante un simple vicio formal de designación de un vocal de un tribunal sino de algo más grave que hace ceder el principio de resistencia de los acuerdos de órganos colegiados que impide que el vicio en la designación de un local se comunique automáticamente a todo lo actuado, pues en el presente caso, además de las ilegalidades en la composición desconociendo la ley de paridad, nos encontramos con varios vocales aquejados de potencial parcialidad con peso específico determinante, unido a cargos políticos formando parte del Tribunal y concurriendo unas circunstancias o contexto detallado en la sentencia apelada, y aquí asumido, que revelan una voluntad estratégica de consumación de la adjudicación de las plazas que permitió al juez de instancia calificarla de desviación de poder.

En definitiva, la Sala considera que la sentencia apelada aprecia correctamente la violación del principio de paridad de género previsto en el art.60.1 EBEP y el art.36 de la Ley gallega 7/2004, de 16 de Julio, así como la vulneración del art.60.2 EBEP sobre inclusión en el Tribunal de personas que ocupen cargos representativos, de elección o designación política, junto a la quiebra del principio de imparcialidad que tutela la composición de los Tribunales calificadores, y confirmando la apreciación de la desviación de poder con las consecuencias declaradas por la sentencia apelada.

DÉCIMO.- Se imponen las costas a los apelantes si bien con el límite máximo para cada uno de ellos de 1000 euros.

Vistoslos preceptos de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR EL CONCELLO DE XINZO DE LIMIA ASÍ COMO POR Dª Montserrat FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA EL 21 DE JULIO DE 2014 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.1 DE OURENSE EL 21 DE JULIO DE 2014 POR LA QUE SE ESTIMÓ EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA CONTRA LAS RESOLUCIONES DE 31 DE JULIO DE 2013 DEL ALCALDE DEL CONCELLO DE XINZO DE LIMIA POR LAS QUE SE ADJUDICÓ A Dª Clemencia LA PLAZA DE ADMINISTRATIVO ( GRUPO C.1) CONVOCADA POR PROMOCIÓN INTERNA; Y EN LA SEGUNDA SE NOMBRÓ A Dª Montserrat FUNCIONARIA DE CARRERA (GRUPO A.1) PARA EL PUESTO DE LETRADO CONVOCADO POR OPOSICIÓN LIBRE.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA EN SU INTEGRIDAD

SE IMPONEN LAS COSTAS A LOS APELANTES CON EL LÍMITE MÁXIMO DE 1000 EUROS A CADA UNA.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0001- 15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil quince.