Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2016 0003537

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000030 /2017GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 719/2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Amanda

ABOGADO/A:JUAN CARLOS MENDEZ LORENZO

RECURRIDO/S D/ña:PERFUMISTAS DE GALICIA SA

ABOGADO/A:CARLOS MENDEZ SANTOS

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 30/2017, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS MÉNDEZ LORENZO, en nombre y representación de Dª Amanda , contra la sentencia número 466/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 719/2016, seguidos a instancia de Dª Amanda frente a la empresa PERFUMISTAS DE GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Amanda presentó demanda contra la empresa PERFUMISTAS DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Amanda , con DNI NUM000 , ven prestando os seus servizos para a empresa Perfumistas de Galicia S.L. cunha antigüidade do 18/06/2007 e unha categoría profesional de Conselleira de vendas e imaxe, Grupo Profesional II (feitos non controvertidos)./ SEGUNDO.- A demandante e a demandada pactaron no contrato de traballo a realización dunha xornada semanal de 40 horas./ A demandante e a demandada acadaron un acordo polo que dende o día 23 de setembro do 2013 a demandante, por razón de garda legal de menor, pasou a realizar unha xornada de traballo en semanas alternas, unha semana de luns a venres de 09:30 a 15:30 horas e outra semana de luns a venres de 14:30 a 20:30 horas, en ambas semanas os sábados de 10:00 a 15:00 horas. A demandante percibe un salario mensual bruto, incluido o rateo das pagas extras de 1.241,60 euros (feitos non controvertidos, documento nº 6 dos achegados pola demandante, documento nº 3 dos achegados pola demandada, nóminas)./ TERCEIRO.- O día 20 de xullo do 2015 a demandante comunicou á demandada a solicitude de reducir novamente a súa xornada ó abeiro do contido do artigo 37 do Estatuto dos Traballadores e 42 do Convenio colectivo de aplicación de xeito que a distribución do seu tempo de traballo fora de luns a venres de 09:30 a 14:30 e os sábados de 10:00 a 15:00 horas./ A empresa demandada non accedeu á solicitude da demandante e comunicoullo por medio de carta de data 21 de xullo do 2016, achegada pola demandante como documento nº 7.2 e cuxo total contido damos aquí como enteiramente reproducido. No centro de traballo da demandante existen tres traballadoras con redución de xornada e quenda só de mañá (feitos non controvertidos, documentos nº 7.1 e 7.2 dos achegados pola demandante e 4 dos achegados pola demandada, declaración das testemuñas)./ CUARTO.- A demandante e Don Edmundo tiveron na data NUM001 do 2013 unha filla, de nome Virtudes , coa que ambos conviven no domicilio situado na RUA000 de Vigo, nº NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 . A menor Virtudes áchase escolarizada no curso 2016/2017 no CEIP Escultor Acuña de Vigo, centro que ten un horario continuado de 09:00 horas a 14:00 horas. (documentos nº 3, 4 e 5 dos achegados pola demandante no período probatorio)./ QUINTO.- O pai da menor filla da demandante, Don Edmundo presta servizos por conta allea para a mercantil Peugeot Citroen Automóviles España S.A. e o fai de luns a venres en quendas alternas de mañá e tarde con horario de 06:00 a 14:00 horas e de 14:00 horas a 22:00 horas. En ocasións por motivos de servizo Don Edmundo prolonga a súa xornada laboral (documento nº 9 dos achegados pola demandante)./ SEXTO.- A relación laboral réxese polo Convenio Estatal do Comercio Minorista de Droguerías, Herboristerías e Perfumerías, publicado no Boletín Oficial do Estado do 2 de outubro do 2014.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO TOTALMENTE a demanda presentada por Dona Amanda contra a empresa Perfumistas de Galicia S.L., á que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, y habiendo sido presentadas alegaciones a la impugnación. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el derecho de la parte demandante a disfrutar de una jornada reducida de lunes a viernes de 9:30 a 14:30 y sábados de 10 a 15 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada Perfumistas de Galicia SL impugnó el citado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La parte actora formuló alegaciones en relación a tal impugnación.

SEGUNDO:Admisibilidad del recurso de suplicación

Se alega por la parte impugnante la inadmisión del recurso de suplicación, por entender que no cabe el mismo por razón de la materia, al amparo de los arts. 191.2 f ) y art. 139.1 b) LRJS .

La parte recurrente alegó frente a tal impugnación que sí cabía suplicación al amparo del art. 191.3 f) LRJS , en relación con los arts. 184 y 178.2 LRJS .

Planteada en tales términos la controversia, y no obstante la previsión del art. 139.1 b) LRJS , se admite el recurso. Entendemos que cabe el mismo con arreglo al art. 191.2 f) LRJS en relación con los arts. 178.2 y 184 LRJS , por tratarse de un procedimiento que versa también, a la vista de la pretensión ejercitada en la demanda y de la fundamentación de la misma, sobre tutela de derechos fundamentales. En un sentido similar, cabe citar la STS de 3 de noviembre de 2015 (rec: 2753/14 ).

Y así en el caso de autos, a la vista de la demanda, entendemos que resulta claro que la pretensión ejercitada se fundaba en parte en la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, y es que aunque nada se concretaba al respecto en el suplico, la citada demanda recogía en su hecho cuarto, la invocación de las SSTC 3/2007 y 26/2011 , con cita del art. 14 CE y del principio de no discriminación por razón de sexo, en relación con el art. 39 CE . Argumentos en los que, por lo demás, vuelve a incidir la recurrente en suplicación.

Por todo ello, se admite el recurso de suplicación.

TERCERO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Interesa la parte recurrente, en primer lugar, que se adicione al hecho probado primero el siguiente párrafo: 'O centro de traballo onde presta os seus servizos a demandante, sito na Rúa González Sierra de Vigo, conta con 11 trabajadores e no turno de mañá prestan servizos entre catro e seis traballadores'

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 43 vuelto, 34 y 35, y 44 a 58 de autos. Se señala que la revisión tiene relevancia pues son antecedentes necesarios para resolver el litigio.

La parte impugnante se opone a tal revisión señalando que la adición propuesta no es cierta, dado que el centro de trabajo no cuenta con 11 trabajadores, y además en turno de mañana prestan servicios tres trabajadores y no cuatro o seis.

Pues bien, no se admite la citada revisión fáctica. El centro de trabajo de la actora sí consta al folio 43 de autos, en el contrato, y sería, en todo caso, un hecho no controvertido. Pero el documento a los folios 34 y 35 de autos ya fue valorado por la magistrada de instancia, señalando que el mismo nº 5 de la demandada no se tenía como documento por ser meros escritos elaborados por la partead hocpara el proceso. En todo caso, el número de once trabajadores/as en el centro de trabajo consta en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ nº 5) con valor de hecho probado. Por último, el número de trabajadores en turno de mañana no puede tenerse por acreditado por el documento a los folios 44 a 58 de autos, en el que no figura empresa, firma ni sello alguno, y sólo determinados nombres (sin ni siquiera apellidos) y horas. Por tanto, sin perjuicio de que el número de trabajadores del centro de trabajo resulte de la fundamentación jurídica, no se admite la revisión interesada.

En segundo lugar, la recurrente interesa adicionar un nuevo párrafo al hecho probado quinto en el que se indique: 'Nos meses de novembro de 2015 a xullo de 2016 o pai da menor fixo horas complementarias sobre o seu horario ordinario de traballo'.

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 75, 77, 78, 80, 82, 84, 86 y 87 de autos. Y se señala que la revisión es trascendente para combatir la valoración realizada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

La parte impugnante señala que tal adición es intrascendente.

Se admite la adición, por ser una concreción del citado hecho probado, pero con la salvedad de que la realización de horas complementarias que figura en los recibos de salarios invocados consta de noviembre 2015 a julio 2016, excepto en el mes de mayo, del que no consta el citado recibo.

CUARTO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente articula un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Señala a tal efecto la infracción de la doctrina constitucional sentada en las SSTC 3/2007 y 26/2011 , así como en las SSTS de 11-11-2002 y 6-4-04 . Invocando asimismo como infringidos el art. 37.5 ET entendemos que se refiere a tal precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995, que es el que estaba en vigor al tiempo de la denegación por la empresa de la solicitud, y que en el texto refundido del ET actualmente en vigor sería el apartado sexto, la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, Pekín, septiembre de 1995, y las Directivas 92/85 y 96/34; así como la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral.

Se argumenta que las citadas SSTC amparan su derecho a que sea valorada la dimensión constitucional del art. 14 C aludiendo en relación al mismo a la no discriminación por razón de sexo, con cita de la demanda en su día presentada en relación con el art. 39 CE , de tal manera que tales preceptos deben servir de orientación para resolución de cualquier duda interpretativa en un supuesto que afecte a la conciliación profesional y familiar, debiendo por ello valorarse las circunstancias personales y familiares que concurran a efectos de resolver sobre lo peticionado.

Además, señala que el art. 34.8 ET , está previsto para dar cobertura a los supuestos no recogidos en el art. 37.6 y 7 ET .

Por otro lado, articula un segundo motivo de recurso, 'en íntima conexión con el motivo anterior', que le lleva a tratar separadamente el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, sin cita de otros preceptos infringidos por lo que entendemos que se invocan los mismos que en el anterior motivo. Argumenta en relación a ello que no puede ser exigible que se acredite por el otro progenitor el no poder hacer uso de los derechos de conciliación, y se cita en este sentido ATS Sala 3ª 11-10-16 .

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso. Alega a este respecto que no se opone a la reducción de jornada, que ya venía disfrutando la recurrente, sino a la modificación que entraña para el sistema de turnos, pues la actora pasaría a trabajar sólo por la mañana, lo que señala que sería incompatible con el funcionamiento de la empresa. Además se indica que el art. 37.5 ET no ampara por ello la pretensión de la recurrente. Y, por último, que el otro progenitor podría acudir a la conciliación de la vida laboral, tal y como hizo constar la sentencia de instancia.

Como datos fácticos a considerar, según la sentencia de instancia, destacamos los siguientes:

La demandante tiene una jornada laboral pactada en contrato de 40 horas semanales. Pero por acuerdo con la empresa desde el 23 de septiembre de 2013, por guarda legal de menor, realiza una jornada, en semanas alternas, con el siguiente horario: 9:30 a 15:30 de lunes a viernes, una semana; y, otra semana, de 14:30 a 20:30 horas; y, en ambas semanas, los sábados de 10 a 15 horas hecho probado segundo.

La actora solicitó el 20 de julio de 2015 reducir su jornada al amparo del art. 37 ET con la siguiente distribución de tiempo de trabajo: de lunes a viernes de 9:30 a 14:30 horas y los sábados de 10 a 15 horas, por tanto sin alternar ya turno de mañana y tarde de lunes a viernes. La empresa no accedió a la solicitud hecho probado tercero.

En el centro de trabajo de la demandante existen once trabajadores/as, de las cuales tres tienen reducción de jornada con turno sólo de mañana hecho probado tercero y fundamento jurídico quinto.

La demandante tiene una hija nacida en NUM001 de 2013. La misma está escolarizada con un horario de 9 a 14 horas. El padre de la menor, que convive con ella y con la actora, trabaja de lunes a viernes en turnos alternos de maña y tarde (6 a 14 o de 14 a 22 horas), y, en ocasiones, tiene que prolongar su jornada laboral. Del mes de noviembre de 2015 a julio de 2016 consta que hizo horas complementarias todos los meses salvo en mayo hecho probado quinto y adición más arriba admitida.

Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación es el Convenio Estatal de Comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías, publicado en el BOE de 2 de octubre de 2014 así consta en la sentencia y no ha sido controvertido. El mismo prevé que:

Art. 42'Reducción de jornada por guarda legal y/o cuidado de familiares.

Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a unareducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 apartado 6, del Estatuto de los Trabajadores , los firmantes de este convenio colectivo han considerado necesario en atención a la importancia del ejercicio de este derecho en su ámbito establecer una serie de criterios y medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador/a y la cobertura de las necesidades productivas y organizativas de las empresas. A tal efecto, y sin perjuicio de las medidas que se hayan podido pactar en los Planes de igualdad de empresa establecidos en el sector, con la finalidad de alcanzar estos objetivos, reduciendo las discrepancias entre empresa y trabajador/a sobre la concreción horaria han acordado las siguientes medidas de acción:

1.º Preaviso por parte del trabajador/a a la empresa. El/la trabajador/a que comunique su intención de reducir jornada por guarda legal comunicará tal circunstancia a la empresa por escrito como mínimo con un quince días de antelación a la fecha de inicio de la misma, con indicación precisa del horario en que se propone concretar en su jornada ordinaria diaria y la fecha de finalización del periodo de reducción de jornada.

2.º Resolución motivada de la empresa sobre el horario solicitado.

La concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada, corresponderán al trabajador,dentro de su jornada ordinaria diaria.

Si en el centro de trabajo no hubiese ninguna otra reducción de jornada por guarda legal en el mismo turno de trabajo del horario solicitado se concederá la petición.

En el caso contrario, la contestación de la empresa no podrá basarse en una mera razón formal y deberá justificar el problema que se origina en función de los horarios de apertura y/o de los/as trabajadores/as en el centro así como la carga de la venta por franjas horarias.

En el ámbito de las Comisiones creadas para la evaluación y seguimiento de los Planes de Igualdad, las partes podrán establecer criterios sobre el número máximo de solicitudes de concreción horaria en función de la tipología de los centros, su horario de apertura y el horario de los trabajadores adscritos a los mismos.

3.º Alternativas para la concesión del horario solicitado. En ningún caso, podrá trasladarse al trabajador/a como respuesta directa a su petición de concreción horaria por guarda legal. No obstante, cuando a juicio de la empresa concurran causas organizativas en los términos expuestos en el párrafo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , la empresa podrá proponer la concesión del horario solicitado en otro centro, siempre que no medie una distancia superior a la fijada en el artículo 14 punto 4.º c) de este convenio.

En el caso de que el/la trabajador/a acepte el cambio de centro por este supuesto, tendrá derecho a no ser trasladado/a a otro centro mientras disfrute de la reducción de jornada en los términos solicitados y con el horario establecido durante el tiempo que dure tal situación y tendrá prioridad de permanencia en el mismo en caso de movilidad por causas objetivas. En cualquier caso, si media perjuicio deberá ser compensado/a en los términos previstos en el artículo 14 del presente convenio.

4.º Nuevos modelos de gestión de la concreción horaria. En el ámbito de las Comisiones creadas para la evaluación y seguimiento de los Planes de Igualdad, las partes podrán proponer nuevos modelos de gestión de la concreción horaria por guarda legal. En especial, y entre otras, podrán proponer:

- Concentrar la reducción de jornada en días completos continuados, de tal forma que se deje de prestar servicios por meses completos y los que se preste servicios se haga en el horario habitual. En tal caso, la concreción horaria deberá disfrutarse entre febrero y agosto y necesariamente se disfrutarán el total de las vacaciones unidas a tal periodo.

- Concretar una jornada semanal de veinte horas a veinticuatro horas. En tal caso, percibirán como medida positiva un salario equivalente a seis horas más de prestación de servicios. En cualquier caso y en tal modelo de concreción horaria, los/as trabajadores/as deberán prestar al menos un día a la semana en jornada completa, que deberá coincidir preferentemente con el día de mayor actividad.

La concreción de tales medidas positivas u otras que se pudieran establecer se coordinarán con los posibles máximos establecidos a las concreciones horarias en función de la tipología de los centros de trabajo.'

Por tanto, la norma convencional prevé que la concreción horaria y la reducción le corresponderá a la trabajadora,'dentro de su jornada ordinaria diaria'. Por otro lado, el art. 37.5 y 6 en el Real Decreto Legislativo 1/1995 en vigor al tiempo de la solicitud y denegación recogen:

'5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a unareducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida...

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

6.La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador,dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ...'

Tal redacción, en lo que ahora interesa, se mantiene sustancialmente igual en el art. 37.6 y 7 en el texto refundido actualmente en vigor del ET , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015.

Por tanto, el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, conlleva que corresponda al trabajador/a, la concreción horaria 'dentro de su jornada ordinaria',y en un sentido más preciso en el art. 42 del convenio antes citado 'dentro de su jornada ordinaria diaria'.

La sentencia de instancia, y en ese mismo sentido la parte impugnante, entiende que dado que la parte actora y ahora recurrente pretende realizar sólo horario de mañana, ello sería una reducción fuera de su jornada ordinaria diaria. Interpretación de los citados preceptos que, como veremos, no compartimos.

Entrando en el motivo de recurso planteado en los términos expuestos, procede señalar que la redacción del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores , fruto de la Ley 3/2012 y de la LO 3/2007, vino a ser otro paso en el camino iniciado por la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral. Tales normas introdujeron cambios legislativos para que los trabajadores y trabajadoras puedan participar de la vida familiar, en un avance hacia la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y de cara a un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada, todo ello de acuerdo con el art. 39 del CE .

En tal sentido, el tenor literal tanto del art. 37 ET como de la norma convencional aplicable en este caso parece claro: es un derecho del trabajador o trabajadora la concreción horaria de la reducción de jornada, la cual habrá de llevarse a cabo dentro de su jornada ordinaria 'jornada ordinaria diaria', con el art. 42 del citado convenio, siendo el centro de la discusión qué ha de entenderse al respecto por 'jornada ordinaria'o, en este caso, por 'jornada ordinaria diaria'. En tal sentido, el magistrado de instancia ha entendido que el derecho de la trabajadora queda limitado a solicitar la reducción de horas de trabajo en los días trabajados, sin poder alterar el sistema de turnos.

Sin embargo, no parece que un criterio tan estricto sea el que deba resultar a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007 (recaída en un supuesto en que la pretensión de la trabajadora era la reducción de los días trabajados) parece abrir la puerta a la posibilidad de que se flexibilicen los criterios interpretativos de tal forma que puedan no coincidir los días trabajados, en aplicación de la reducción, con la jornada que se prestaba antes. Dice esta STC los subrayados son nuestros:

'En el asunto ahora sometido a nuestra consideración el órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 ET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.

A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto,al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'

En el mismo sentido, ha de mencionarse también la STC 26/2011 como la anterior, citada por la parte actora en su recurso, como ya lo había hecho en la demanda inicial, en la que también el demandante de amparo pretendía el reconocimiento de un derecho a la concreción y reducción horaria estableciendo un turno de noche que no existía en la empresa, y que el TC encaja en la prohibición de discriminación no ya por razón de sexo era un varón sino por circunstancias personales o sociales. Dice esta STC los subrayados son nuestros:

'Definido así el objeto del presente recurso de amparo, debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 19/1989, de 31 de enero, FJ 4 ; 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2 ; y 324/2006, de 20 de noviembre , FJ 4).

De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; y 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987, FFJJ 7 y ss.; 19/1989, FJ 4 ; 28/1992, de 9 de marzo, FJ 3 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas).

Desde esta perspectiva, resultaría difícil apreciar la existencia de discriminación por razón de sexo que alega el recurrente, pues, como advierte el Fiscal en sus alegaciones, el cuidado de los hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de las mujeres.

Por otra parte, el examen de las resoluciones impugnadas en amparo evidencia que el recurrente no ha sido objeto de una diferencia de trato por razón de sexo, pues la denegación de su pretensión de ser adscrito al horario nocturno con carácter fijo durante el curso 2007-2008 no se fundamenta en que sea trabajador varón, lo que excluye que nos hallemos ante una hipotética discriminación directa por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE .

5. Lo anterior no es obstáculo, conforme a nuestra doctrina (por todas, SSTC 59/1987, de 19 de mayo, FJ 1 ; 262/1988, de 22 de diciembre, FJ 3 ; y 99/2000, de 10 de abril , FJ 6), para que la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desdela perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral.

La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009, que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión 'no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social', y sí, en cambio, una medida que puede 'contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental'.

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho ala no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativaen cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.

6. Sentado cuanto antecede, para dar cumplida respuesta a la queja que se nos plantea debemos partir de la consideración de que no corresponde a este Tribunal determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE ).

Sin embargo, debemos igualmente afirmar, como hemos hecho en anteriores ocasiones, que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba. Hemos sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el art. 24.1 CE , el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas, sino que será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado (entre otras muchas, SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 173/2001, de 26 de julio, FJ 4 ; 14/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 4).

Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideraciónlos órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LETy en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León.

Así, conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, en la Sentencia del Juzgado de lo Socialse desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandantedurante el curso 2007- 2008, dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, sino que todos los trabajadores de dicha categoría que voluntariamente (como el propio demandante) han elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Esta Sentencia es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, tras señalar que no se advierte la presencia de ningún indicio de la 'discriminación por paternidad' que alega el recurrente, razona que ni el art. 36.3 LET ni el convenio colectivo aplicable ni norma alguna reconocen al recurrente un pretendido derecho a realizar su jornada laboral en horario nocturno. En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET, como si se aplicase el art. 34.8 LET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres; y añade que las alegaciones del recurrente en el trámite de inadmisión sobre la pretendida lesión del derecho fundamental a la no discriminación ( art. 14 CE ) sólo cabe entenderlas con el propósito de cumplir el requisito de la invocación previa en la vía judicial para poder interponer posteriormente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE ).

7. Cuanto ha quedado expuesto conduce al otorgamiento del amparo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el trabajador recurrente acudió ante la jurisdicción laboral en demanda de reconocimiento del derecho a realizar su jornada en horario nocturno, para restablecer al recurrente en la efectividad de su derecho será necesario, con anulación de las resoluciones judiciales impugnadas, reponer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia dicte, con plenitud de jurisdicción, nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.'

En consonancia con lo argumentado, el TC incide en que los juzgados y tribunales ordinarios, cuando se enfrentan a un supuesto como el presente, no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que han de ponderar el derecho fundamental en juego. Asimismo la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Por lo tanto, si la concreción horaria asociada a la reducción de jornada no implica cambio de turnos o días de prestación de servicios nos encontramos ante un derecho del trabajador o trabajadora, correspondiéndole a éste fijar la concreción sin que parezca que tal supuesto pueda presentar mayores problemas. Pero incluso cuando tal reducción de jornada y concreción interesada comporte una modificación en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios han de ponderarse las circunstancias concurrentes en los términos antes expuestos, esto es, desde una perspectiva constitucional, y valorando, en especial, la afectación de los arts. 14 y 39 CE , a los efectos de resolver el litigio y las dudas interpretativas que puedan plantearse respecto de los preceptos legales o convencionales a aplicar.

Por tanto, siendo claro y vinculante con el art. 5 LOPJ el criterio del TC al interpretar preceptos constitucionales, entendemos que al mismo ha de estarse, como también han realizado antes las SSTSJ de Galicia de 28 de mayo de 2012 (rec: 4545/2008 ); o la de 26 de octubre de 2011 (rec: 6209/2007 ). Y asimismo puede citarse la STSJ de Galicia de 5 de noviembre de 2010 (rec: 2093/2010 ), donde ya admitió está Sala la reducción de jornada con cambio de turno.

Por otro lado, la nueva redacción del art. 37.5 actual art. 37.6 en el Real Decreto Legislativo 2/2015 tras la reforma por el Real Decreto Ley 3/12, y después por la Ley 3/2012, señala que el trabajador tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo'diaria'.

En cualquier caso, la concreción horaria de la reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria diaria, que es lo que establece el art. 42 del convenio aquí aplicable en relación con el art. 37 ET , no ha de impedir la estimación de la pretensión de la recurrente, como pareció entender el magistrado de instancia. Y ello dado que:

1º.-El art. 37 ET y el art. 42 del convenio han de interpretarse a la vista de preceptos constitucionales como el derecho a la no discriminación por razón de sexo o circunstancias personales ( art. 14 CE ), y ello en relación con la protección de la familia y de la infancia ( art. 39 CE ).

2º.- El art. 37 ET y el art. 42 convenio no establecen cómo ha de realizarse esa reducción dentro de la jornada ordinaria diaria, por lo que nada impediría, en principio, que dicha reducción fuera irregular o no proporcional en los días en que el solicitante presta servicios, o no en todos los días, o manteniéndose la prestación de servicios sólo en algunos de ellos, o prestando servicios sólo en alguno de los turnos de trabajo existentes en la empresa. No se impone expresamente que la reducción haya de tener lugar todos los días en que la parte presta servicios.

3º.-Ya antes de la modificación por el Real Decreto Ley 3/12 y la Ley 3/2012 del art. 37 ET , el art. 37.6, en remisión al apartado 5 hoy apartados 6 y 7, señalaba que la reducción corresponde al trabajador 'dentro de su jornada ordinaria'. Lo que no impidió que a la vista de la jurisprudencia del TC este Tribunal interpretara con flexibilidad la citada expresión, tal y como se expuso.

4º.-No debe de confundirse la 'jornada ordinaria', a la que hacen referencia el art. 37.6 actual art. 37.7 ET en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 y el art. 42 del convenio en este caso:'jornada ordinaria diaria', con el horario y distribución del tiempo de trabajo o el régimen de trabajo a turnos. Conceptos todos ellos que el Estatuto de los Trabajadores emplea de manera diferenciada, por ejemplo, en el art. 41.1 a), b ) y c ). Por tanto, una reducción dentro la jornada ordinaria diaria, no ha de suponer necesariamente que la misma se realice dentro del mismo horario y distribución del tiempo de trabajo, o dentro de los mismos turnos de trabajo, conceptos no equivalentes con el de jornada. Con el diccionario de la RAE jornada vendría a ser el'tiempo de duración del trabajo diario'(segunda acepción DRAE versión web), por lo tanto, sin implicar el régimen de turnos en que ese trabajo se desenvuelve, ni el horario ni la distribución horaria.

Por otro lado, tampoco la reciente sentencia del Tribunal Supremo en procedimiento de conflicto colectivo de 18 de mayo de 2016 (rec: 198/2015 ) parece que haya resuelto la cuestión que aquí nos ocupa, dada la naturaleza de aquel procedimiento y que el convenio de aplicación era, además, otro distinto.

En definitiva, para determinar si la concreción horaria asociada a la reducción de jornada se ha solicitado dentro de la jornada ordinaria diaria que es lo que establece el art. 42 del convenio de aplicación debemos interpretar tal exigencia desde los arts. 14 y 39 CE , y, por tanto, ponderando los intereses en conflicto desde la dimensión constitucional afectada el principio de no discriminación por razón de sexo y circunstancias personales del art 14 CE , en relación con la protección de la familia y de la infancia del art. 39 CE , tal y como ha señalado el TC en las sentencias más arriba referidas.

En el caso de autos, la parte actora venía prestando servicios de lunes a sábado, y con la concreción solicitada sigue prestando servicios de lunes a sábado, sin que ninguno de los días pase a prestar servicios más horas de las que lo venía haciendo. Por tanto, con la concreción y reducción interesada la prestación de servicios no rebasa en ningún caso la jornada ordinaria diaria.

Por otro lado, en abstracto el derecho de la parte actora no se cuestiona, pero sí la forma de llevar a cabo tal concreción horaria de la reducción de jornada. En este sentido, consta la existencia de un hijo menor de doce años, y, además, que el mismo tiene horario escolar de mañana, lo que determinaría la conveniencia de la concreción horaria solicitada justamente en horario de mañana, con la finalidad de favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, y ya expuestos derechos y valores constitucionales salvaguardados por el art. 14 CE en relación con el art. 39 CE .

El padre de la hija menor presta servicios en un horario que le dificulta hacerse cargo del cuidado de su hija menor, no ya sólo por el tipo de turnos que tiene establecidos, sino además por cuanto viene realizando horas complementarias con habitualidad. Por otro lado, no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados.

Por lo demás, desde la perspectiva de la empresa, y de su funcionamiento, lo que está acreditado es que el centro de trabajo tiene once trabajadores/as, de las cuáles tres tienen concreción horaria en horario de mañana. No constan acreditados por la empresa, a la vista de los hechos probados, otros datos que permitan deducir la imposibilidad de que una cuarta trabajadora pueda concretar su horario por guarda legal por las mañanas de lunes a viernes, tal y como pretende la recurrente. En todo caso, con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 LEC , parece claro que si hubiese alguna dificultad organizativa que impidiera que cuatro trabajadores o trabajadoras tuvieran concreción horaria por las mañanas, la empresa podría haberla acreditado, sin que ello conste en los hechos probados.

En consecuencia, la concreción horaria de la reducción de jornada solicitada tiene amparo en una interpretación del art. 37 ET y del art. 42 del convenio y más en concreto de las expresiones 'dentro de su jornada ordinaria'y'dentro de su jornada ordinaria diaria' acorde con los derechos y valores constitucionales implicados y que, en atención a los mismos, favorece la conciliación de la vida familiar y laboral.

Y desde el punto de vista de esa dimensión constitucional, y valorando las circunstancias del caso concreto, la concreción horaria de la reducción de jornada interesada es, a fin de cuentas, idónea para la conciliación de la vida familiar y laboral pues permite a la solicitante no prestar servicios por las tardes, que es cuando su hija no acude al colegio. Es necesaria, por no existir otra medida que aparezca como plausible y que permita tal conciliación a la vista de las circunstancias laborales del otro progenitor. Y, por último, en un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, no consta, a la vista del número de trabajadores/as en el centro de trabajo y de las reducciones de jornada en turno de mañana existentes, que accediendo a la solicitud de la parte ahora recurrente se esté comprometiendo el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo de manera desproporcionada.

Por todo ello, se estima el recurso al apreciarse la censura jurídica esgrimida, y ello en especial sin desconocer que es una cuestión no uniforme en las resoluciones de nuestros juzgados y tribunales dada la interpretación de los preceptos aplicables a la vista de las sentencias del Tribunal Constitucional más arriba mencionadas e invocadas por la parte recurrente, y a la luz asimismo de los arts. 14 y 39 CE y dada la interpretación de los mismos que establece tal jurisprudencia constitucional.

En consecuencia, se estima la demanda en su día presentada, concediendo a la parte actora el derecho a la reducción de jornada en la concreción horaria solicitada y con la reducción proporcional del salario.

QUINTO:Costas del recurso

No procede hacer condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, y además haber visto estimado su recurso - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amanda frente a la sentencia del 17 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en los autos nº 719/16, siendo parte demandada PERFUMISTAS DE GALICIA SL; y revocando la misma, estimamos la demanda en su día presentada con los siguientes pronunciamientos:

1º.-Declaramos el derecho de la recurrente a disfrutar de jornada reducida por guarda legal de su hija menor de doce años de lunes a viernes de 9:30 a 14:30 y sábados de 10 a 15 horas, con la reducción proporcional de salario y condenando a la empresa a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

2º.-Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.