Sentencia SOCIAL Nº 3842/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002490
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002161 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000494 /2016
RECURRENTE/S D/ña Íñigo
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , MADERAS MUIÑO RAMOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA LOS ANGELES GOMEZ LAGE , JORGE ESPASANDIN FERNANDEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002161/2018, formalizado por el/la D/Dª VALIÑO FERREIRO
FRANCISCO JOSE, en nombre y representación de Íñigo , contra la sentencia número 623/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000494/2016, seguidos a
instancia de Íñigo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , MADERAS MUIÑO RAMOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Íñigo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MADERAS MUIÑO RAMOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 623 /2017, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- El demandado D. Íñigo se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Operador de maquinaria taladora de árboles. 2º.- A fecha de 11/10/2014, en que D. Íñigo sufrió un accidente de trabajo, era trabajador por cuenta ajena de la mercantil MADERAS MUIÑO RAMOS SL, en virtud de contrato de aprendizaje, la cual tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua FREMAP. 3º.- Derivado del proceso de incapacidad temporal seguido a consecuencia de ello, el demandado D. Íñigo vio reconocido a su favor una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, en virtud de Resolución del INSS, de fecha de efectos de 14/01/2016, y por una cuantía de 537,74 € mensuales, correspondientes al 55,00% de una base reguladora fijada en 977,71 €. 4º.- La mutua FREMAP fue declarada, por Resolución del INSS de fecha 20/01/2016, como responsable del 100% de dicha prestación 5º.- La mercantil demandada, según Certificación aportada por esta ante el SPEE y ante la TGSS, declaró por el trabajador demandado las siguientes bases de cotizaciones por contingencias comunes: -octubre 2014............... 527,10 € -noviembre 2014......... 753,00 € -diciembre 2014......... 753,00 € -enero 2015..................... 756,00 € - febrero 2015............... 756,00 € -marzo 2015..................... 756,00 € -abril 2015..................... 226,98 € Las bases de cotización que constan en las nóminas de dichas mensualidades para contingencias profesionales se fijan para esas mensualidades en 753,00 € (accidente de trabajo y enfermedad profesional) (documentos nº 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la mercantil demandada). 6º.- De los meses de mayo de 2014 a abril de 2014 la base reguladora del trabajador demandado para contingencias profesionales es de 753,00 € (según nóminas de dichas mensualidades, obrantes a la documental de la actora) 7º.- Frente a la referida Resolución de reconocimiento del derecho a la prestación por IPT al trabajador demandado se presentó por la mutua FREMAP reclamación administrativa previa, en fecha de 01/03/2016, impugnando la base reguladora fijada en la misma. 8º.- Dicha reclamación fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 0604/2016 9º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Letrada Sra. Gómez Lage, en nombre y representación de la mutua FREMAP, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total reconocida a D. Íñigo asciende a 753,00 € mensuales, y en consecuencia QUE DEBO REVOCAR Y REVOCO en tal extremo la Resolución del INSS, de fecha de efectos de 14/01/2016 por la que se reconocía tal prestación, y QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO a D. Íñigo , a la mercantil MADERAS MUIÑO RAMOS SL, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Íñigo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6-7-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-10-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de FREMAP y fijó la base reguladora (BR) de la prestación por incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo (AT) del codemandado D. Íñigo en setecientos cincuenta y tres euros mensuales (753 €/mes).

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 45.b) y 60.2 del Decreto de 22-6-1956 (Reglamento de Accidentes de Trabajo -RAT-), pues la decisión judicial impugnada no atiende al salario real percibido por el trabajador en el año anterior al AT, sino que parte de las bases de cotización (BC) aportadas por la empresa para calcular el importe de la prestación de la que es titular, de modo que si éstas no coinciden -o son inferiores- a los salarios percibidos, ha de estarse a la cuantía de éstos últimos, sin perjuicio de que la empleadora hubiera podido incurrir en infracotización.

FREMAP y Maderas Muiño Ramos SL (MMR SL), codemandada, impugnan el recurso.



SEGUNDO.- I. Con base en los documentos nº 3, 4 y 5 de la empresa, el hecho probado 6º dice: 'La mercantil demandada, según certificación aportada por ésta ante el SPEE y ante la TGSS, declaró por el trabajador demandado las siguientes bases de cotizaciones por contingencias comunes: - octubre 2014, 527'10 €; - noviembre 2014, 753'00 €; - diciembre 2014, 753'00 €; - enero 2015, 756'00 €; - febrero 2015, 756'00 €; - marzo 2015, 756'00 €; - abril 2015, 226'98 €. Las bases de cotización que constan en las nóminas de dichas mensualidades para contingencias profesionales se fijara para esas mensualidades en 753'00 € (accidente de trabajo y enfermedad profesional)'.

II. El recurrente propone sustituirlo por los siguiente términos: 'De los meses de mayo de 2014 a abril de 2015, la base reguladora del trabajador demandado para contingencias profesionales es de 753'00 euros.

Los salarios reales del trabajador ascendían a 11.790'48 euros anuales, lo que arroja un salario mensual de 977'71 euros, con inclusión de todos los conceptos salariales'; se basa en los folios 43, 44, 118, 119 y 172.

III. Habiendo conformidad en las BC, la sugerencia del recurrente se proyecta a consignar sus salarios reales en el período señalado, particular sobre el que las entidades impugnantes no articulan oposición expresa. Esta circunstancia, junto al contenido del certificado patronal de salarios para contingencias profesionales que cita el recurso (ff. 43, 44, 172), y que la entidad gestora ponderó a los efectos de establecer la BR litigiosa en 977'71 € (f. 118, también invocado), llevan a admitir la presente adición de hecho respecto del salario anual percibido; por otra parte, el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (f. 119) que alega la suplicación no avala la pretensión fáctica actual.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El 11-10-2014, el trabajador recurrente, afiliado al Régimen General como operador de maquinaria taladora de árboles, sufrió un AT cuando prestaba servicios para MMR SL al amparo de un contrato de aprendizaje.

(2) Tras proceso de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la IPT con efectos de 14-1-2016 y cuantía de 537'74 € (= 55% de una BR de 977'71 €), y declaró responsable a FREMAP de la totalidad de la prestación.

(3) La certificación aportada por MMR SL al SPEE y a la TGSS consigna las siguientes BC: a) por contingencias comunes: - octubre 2014, 527'10 €; - noviembre 2014, 753'00 €; - diciembre 2014, 753'00 €; - enero 2015, 756'00 €; - febrero 2015, 756'00 €; - marzo 2015, 756'00 €; - abril 2015, 226'98 €. b) por contingencias profesionales: 753'00 € en cada una de dichas mensualidades.

(4) Los salarios reales del trabajador ascendían a 11.790'48 €/ año.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Según el artículo 45.b) RAT, la indemnización por IPT, a abonar en forma de renta vitalicia, asciende al 55 por 100 del salario percibido por la víctima.

El artículo 60.2º del mismo código explicita la norma anterior al disponer, en lo que ahora interesa, que el salario base anual de la pensión o renta por IPT, se calcula ponderando los conceptos que tipifica, entre ellos el jornal o sueldo diario, entendiendo por tal el que perciba el trabajador en la fecha del accidente.

2ª.- De los preceptos anteriores, resulta que el salario real percibido por el afectado es presupuesto básico para calcular la BR de la IPT, que ahora se cifra en 977'71 €, lo que contradice la decisión judicial impugnada cuando, después de asumir dicho sistema de cálculo (FD 2º), atiende, a iguales efectos, a otro criterio cual es la BC por importe inferior (753 €; FD 3º).

3ª.- La diferencia entre las cuantías salarial y cotizatoria referidas lleva a apreciar un supuesto de infracotización, del que es responsable único la empleadora.

De acuerdo con los artículos 167 y 168 LGSS , la responsabilidad en el pago de las prestaciones se articula del siguiente modo: (a) Como regla general, de la entidad gestora o colaboradora si se cumplen los presupuestos legalmente previstos para cada concreta prestación. (b) Como excepción, de la empresa por incumplir sus obligaciones que en materia de afiliación, alta o cotización y en la medida en que con su incumplimiento haya podido hacer ineficaz la protección del trabajador.

Uno de esos supuestos de responsabilidad empresarial es el de infracotización, que se define por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas, y que deriva de haber deducido la empresa - responsable directa- de la cotización a la Seguridad Social una parte del salario mensual del trabajador, sin justificación objetiva y en período coincidente con el tomado para el cálculo de la BR respectiva.

Es lo que sucede en el presente caso: No es que MMR SL no hubiera cotizado, sino que lo ha hecho pero por salario inferior al real, de modo que esa omisión cotizatoria repercutió de forma trascendente en los derechos y en perjuicio del beneficiario, como es la minoración de la BR de la pensión de IPT derivada de AT; supuesto en el que la jurisprudencia ( TS s. 21-1-1987), a diferencia de los casos de falta absoluta de cotización, no exonera de responsabilidad a la empresa en los casos de infraseguro o de infracotización aún de corta duración, esporádica u ocasional.

El argumento de la mercantil impugnante que, con base en la Orden ESS 106/2014, alega haber cotizado reglamentariamente dada la modalidad contractual del trabajador - aprendizaje, HP 2º-, aún siendo procesalmente admisible a tenor del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), carece de la preceptiva base de hecho en que pudiera ampararse ( arts. 193.b, 196.3 y 197.1 LRJS); sin perjuicio, no obstante su absolución en la instancia, de haber formulado recurso de suplicación una vez que la demanda rectora -también el recurrente en este trámite- solicita expresa y subsidiariamente se declare su responsabilidad prestacional por infracotización.

4ª.- De acuerdo con la normativa legal antes citada, el criterio que adoptamos determina las siguientes responsabilidades: (a) Responsabilidad directa de MMR SL, respecto de la diferencia entre las BBRR de 753 €/mes y 977'71 €/mes.

(b) Responsabilidad directa de FREMAP, en el resto de la cuantía resultante, con anticipo del importe total totalidad de la prestación y con derecho de repetición.

(c) La subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de las responsables directas.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Francisco Valiño Ferreiro, en nombre y representación de D. Íñigo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, de 28 de diciembre de 2017 en autos nº 494/2016, que revocamos, y acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por FREMAP, declaramos que la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que corresponde al codemandado recurrente es de novecientos setenta y siete euros con setenta y un céntimos (977'71 €/mes), con las responsabilidades fijadas en la consideración 4ª del fundamento de derecho 4º de la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.