Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 03782/2021
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:36057 44 4 2020 0001142
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000279 /2021-CON
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Marisa
ABOGADO/A:ELIAS LLOVES SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000279/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Elías Lloves Suárez, en nombre y representación de Marisa, contra la sentencia número 404/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181/2020, seguidos a instancia de Marisa frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Marisa presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 404/2020, de fecha cinco de noviembre de dos mil veinte
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Marisa presta servicios para la Consellería demandada desde el 22 de febrero de 2002, con la categoría profesional de grupo II titulador medio, en el servicio Provincial del FOGGA de Pontevedra./ SEGUNDO.-La demandante fue declarada personal laboral indefinido por cesión ilegal entre la administración autonómica y TRAGSA, por sentencia del Juzgado de lo Social número 3de Pontevedra confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de febrero de 2008.Por resolución administrativa del FOGGA de 29 de mayo de 2008, en ejecución de sentencia, la demandante fue adscrita al puesto de trabajo que ocupaba como trabajadora indefinida no fija./ TERCERO.-La demandante, para la contratación temporal en TRAGSA, superó un proceso selectivo de contratación./CUARTO.-Solicita la demandante ser declarado fijo de plantilla, con derecho a plaza como empleada pública fija y una indemnización adicional de 34.250 € aplicando la LISOS.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Marisa, debo absolver y absuelvo a Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, de todos los pedimentos formulados en su contra.
CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la Consellería demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Fundamentos
PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda -aclarada al folio 27 de autos-, en la que se instaba la fijeza de la relación laboral de la parte actora; subsidiariamente, que se reconociera una ' situación jurídica individualizada' en su condición de empleada pública, y con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, con los mismos derechos y régimen jurídico de estabilidad e inamovilidad previsto para el personal laboral; y, por último, y también subsidiariamente a lo anterior, que se le reconozca una indemnización en cuantía de 34.250 euros, por el abuso de la administración al mantener la relación laboral indefinida de la administración.
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que, con estimación de los motivos recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se proceda a estimar la demanda en su día presentada.
La empleadora demandada impugnó el recurso de la demandada, instando su desestimación.
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.
La parte impugnante se opone a tales revisiones fácticas, por entender que no concurren los requisitos exigibles para que las mismas prosperen.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en laLEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.
3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LECno regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LECse limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus. (...)
El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJSLaboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturaleso razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'
Pretende la parte actora las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:
1º) Interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado tercero, para que se sustituya su tenor literal por el siguiente:
'La demandante para la contratación temporal en TRAGSA superó un proceso selectivo de contratación de conformidad con los principios de objetividad, mérito y capacidad, en el que se cumplieron los principios de igualdad, concurrencia y publicidad.
La actora hasta la declaración de cesión ilegal entre TRAGSA y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia trabajó en los siguientes períodos mediante contratos temporales:
Del 22-02-02 al 31-02-02.
Del 02-01-03 al 05-02-03.
Del 06-02-03 al 31-12-03..
Del 02-01-04 al 31-12-03.
Del 03-01-05 al 31-12-05.
Siguiente contrato desde el 02-01-06'.
Se invocan, a tal efecto, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, a los folios 90-94, y la sentencia de este Tribunal Superior a los folios 95-100; así como la vida laboral de la actora al folio 84 de autos.
No ha lugar a la revisión propuesta, sin perjuicio de que ya se citan en el hecho probado segundo las sentencias que la parte invoca. Por lo demás, el hecho probado ya recoge que la parte superó un proceso selectivo de contratación, lo que coincide, en relación a ese punto, con los hechos declarados probados en las sentencias referidas -hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social invocada-.
Por lo demás, la restante adición pretendida en relación a tal proceso selectivo incluye valoraciones y conceptos jurídicos, y por tanto no tiene cabida en los hechos probados - art. 97.2 LRJS-. Además, como luego veremos, con arreglo a la doctrina de esta Sala lo relevante, para la adquisición de la condición de trabajador/a fijo no sólo es que se haya seguido un proceso selectivo con arreglo a tales principios, sino que el proceso selectivo no lo sea para una contratación temporal, lo que no se recoge en la adición propuesta, ni tampoco consta en los hechos probados de las sentencias que se invocan.
Ni siquiera de la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Social que la parte cita en su motivo de recurso es posible extraer que el proceso selectivo que la parte superó fuera convocado para una contratación fija. En tal sentido, la propia sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra no señala tal circunstancia en los hechos probados. Por otro lado, sí recoge que fue contratada formalmente por obra y servicio. Por lo demás, la cita que realiza la parte del fundamento jurídico primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra tampoco es concluyente a tal efecto, esto es, en cuanto a que el concreto proceso selectivo hubiera sido convocado para una plaza fija. Pues si bien recoge consideraciones de carácter general sobre los principios que regían la contratación de la empleadora, no se señala expresamente y de modo meridiano que el proceso selectivo de la demandante fuera convocado para una plaza fija, lo que tampoco, en realidad, señala expresamente la parte en su motivo de recurso. Además, si se lee atentamente el fundamento jurídico primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, lo que viene a señalar es que la citada empresa tendría que cumplir determinados principios, haciendo referencia también a la obligación de un determinado sistema para la cobertura de puestos fijos, todo ello para indicar finalmente, de modo un tanto impreciso, ' hecho este relativo a la contratación de las actoras que no se ha discutido...'. Pero que sea un hecho 'relativo' a la contratación de las actoras, esto es, relacionado con tal contratación, no quiere decir que el proceso selectivo de la parte actora se hubiera convocado para una plaza fija, lo que, como hemos expuesto, no se sigue de manera expresa ni clara de la sentencia invocada, ni consta en los hechos probados.
Por lo demás, las contrataciones temporales que refiere la parte, en la revisión propuesta, son anteriores a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, que recoge el hecho probado segundo, y que ya calificó la relación laboral de la parte. Además, tal sentencia referida en el hecho probado segundo, y obrante a los folios 90 y siguientes, ya recoge los períodos de contratación temporal que se pretenden introducir, en su hecho probado primero.
Por todo ello, no ha lugar a la revisión propuesta, sin perjuicio de tener por reproducidas las sentencias citadas en el hecho probado segundo, y obrantes en autos.
2º) En segundo lugar, pretende la parte la modificación del hecho probado segundo, para que se sustituya el inciso 'por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra' por el siguiente tenor literal: ' mediante demanda que tuvo entrada en el registro en fecha 23 de junio de 2006 y que turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, autos 412/2006 dictándose sentencia el 26 de febrero de 2007 '.
A tal efecto, se invoca el folio 90 de autos, correspondiente a la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra.
No ha lugar a la revisión propuesta, una vez que, como señalamos más arriba, entendemos que las sentencias citadas en el hecho probado segundo, y obrantes en autos, se dan por reproducidas.
TERCERO.- Motivo del art. 193 c) LRJSde la parte demandada
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Articula un motivo de recurso alegando infracción de los arts. 23.2, 24.1 y 103 CE; 222. 1 a 4 y 400.2 LEC; arts. 9.2, 11, 55, 56, 61 y 70 EBEP; arts. 3.3 11 y 15 ET; Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, preámbulo y cláusula 5; art. 4 bis LOPJ; y arts. 25.1, y DF4ª LRJS, todo ello sin perjuicio de la jurisprudencia que cita sobre los citados preceptos.
A tal efecto, se argumenta que, en cuanto a la cosa juzgada del art. 222 y a la preclusión del art. 400.2LEC, apreciadas en la instancia, no concurrirían las mismas, dado que la previa sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 23 de junio de 2006, confirmada por esta Sala, no produciría tales efectos. No habría efecto positivo de cosa juzgada por tratarse de procedimientos diferentes, pues en aquél se solicitaba la cesión ilegal y la condición de trabajadora indefinida, y aquí fija, que son pretensiones autónomas e independientes. Además, refiere que después de dictarse tal sentencia han existido hechos nuevos, como es la modificación de los arts. 15.5 ET, la DT 4ª Ley 7/2007, los arts. 28.1 y 2 de la Ley de Empleo público de Galicia; o diversas resoluciones del TJUE, en especial la TJUE de 19 de marzo de 2020. Señala, por otro lado, en relación con el art. 400.2LEC, que en aquel procedimiento no se instaron los artículos relativos a la declaración de fijeza, que serían los arts. 55 y 61.7EBEP, y los arts. 23.2 y 103 CE, ni la jurisprudencia del TJUE.
Por otro lado, y entrando en el fondo de su pretensión relativa a la fijeza, argumenta que debe aplicarse el derecho de la Unión Europea, en especial la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2019, que recoge diversas posibilidades aplicables a un caso como el presente. En relación con ello, señala asimismo que cumple los requisitos para ser considerada trabajadora laboral fija, pues superó en 2003 un proceso selectivo que cumplió con los requisitos de objetividad, mérito y capacidad, y también de igualdad, concurrencia y publicidad, habiendo sufrido una contratación temporal abusiva, siendo la sanción adecuada la transformación en fija de la relación laboral.
Por otro lado, en cuanto a su primera petición subsidiaria, alega que el reconocimiento de una ' situación jurídica individualizada' con el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, y con los mismos derechos y régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal laboral fijo, sin adquirir por ello la condición de personal laboral fijo, tiene base en la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante, nº 252/2020.
Por último, respecto de su última pretensión subsidiaria, relativa a la indemnización reclamada, indica que tendría derecho a la misma, en esencia, a la vista de la STJUE de 19 de marzo de 2019, antes citada, y a las conclusiones de la Abogada General.
Por lo demás, la parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.
Se desestima el recurso, nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes:
(1) Sí coincidimos con la sentencia de instancia en que existe efecto positivo de cosa juzgada, a la vista de la calificación como indefinida no fija de la relación laboral que se realizó en el procedimiento judicial que consta en el hecho probado segundo. Y ello sin perjuicio, claro está, que la parte pueda alegar situaciones y hechos posteriores a tal sentencia que determinasen, en su caso, una nueva calificación jurídica.
En este sentido, cabe citar la reciente STSJ de Galicia de 28 de julio de 2021 (rec: 4085/2020), donde esta Sala señaló:
'Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza en suplicación la actora que, con amparo en el art. 193 Ap. C) de la LRJS, denuncia infracción del art.222.1 y 222.4 de la LECY 160.5 LRJS, en relación con los arts. 14 Y 24.1 CEy la jurisprudencia. Argumenta que no cabe la apreciación de la cosa juzgada pues entre la sentencia del presente procedimiento y la dictada en su día por el Juzgado de lo social nº 3, no se da la triple identidad, en tanto en aquella se ventilaba acción por Despido en la que solo se planteaba si la relación era de naturaleza laboral y en la presente un reconocimiento de derecho.
Para resolver la cuestión debemos tomar en consideración la doctrina sentada en la STS 2 de marzo de 2021-rcud. 1577/2019 que dice:' Como hemos recordado, entre otras, en nuestra STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civily lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010, Rec. 185/07 , y de 18 de abril de 2012, Rec. 163/11 ), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto. Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de laLEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.
Por su parte la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , estableció: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999 ; 58/2000 ; 135/2002 ; 200/2003 Y 15/2006 ) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003 , que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995 ; y d) conforme al 222 LEC, 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'
En definitiva, se trata del llamado 'efecto positivo' de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 ), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009 , antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995 ; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008 ; y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008 ). Por tanto, 'lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/ 2011 ).
Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso. El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1LEC( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015 ).'
Ciertamente no existiendo la triple identidad entre ambos litigios, no estamos ante el efecto negativo de la cosa juzgada; si bien pudiera ser más discutible el efecto positivo, debe tenerse en cuenta que en aquel litigio lo que se debatía era si la contratación administrativa era válida y por ende, su extinción o bien si estábamos ante una relación de naturaleza laboral y la decisión extintiva constituía un despido, que es lo que la sentencia reconoció; pero para llegar a tal conclusión, razonó que su contratación fraudulenta, conllevaba el reconocimiento de indefinida, esto es, aquella sentencia ya contenía una decisión prejudicial sobre la naturaleza del vínculo que unía a las partes. En este sentido, la STS 5 de mayo de 2021-rcud. 1405/2019 admite el recurso en evitación de la 'cosa juzgada', cuando lo que se debate es la naturaleza del vínculo no discutiéndose la calificación del despido.
En consecuencia, la sentencia de instancia no incurre en la censura que se le hace, sin perjuicio de que habiéndose mantenido la relación laboral mucho más allá de aquella pueda analizarse si existen cuestiones nuevas que lleven ahora a distinta conclusión; y en tanto como dice la recurrente el juzgador a quo entró en el fondo de la cuestión planteada no cabe entender que exista una denegación de tutela judicial sobre el abuso de la Xunta al prolongar la contratación durante más de 20 años, como se denuncia.'
(2) Dicho esto, no entendemos tampoco que existan nuevas circunstancias que determinen ahora la calificación de la relación laboral de la parte actora como trabajadora fija, y no como indefinida no fija.
En este sentido, para la calificación como trabajadora fija el criterio de esta Sala sigue siendo, a la vista de la normativa constitucional y legislativa aplicable, y de la jurisprudencia del TJUE, la exigencia de que se haya superado un proceso selectivo concretamente convocado para cubrir una plaza de trabajador/a fija, lo que no acontece en el caso de autos, donde el proceso selectivo superado fue convocado para cubrir una contratación temporal -hecho probado tercero, y último párrafo del fundamento jurídico tercero-.
En tal sentido, cabe citar la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2021 (rec: 3001/2020), donde con cita de anteriores sentencias de esta Sala, se indica que:
'Lo que no se estima es la declaración como trabajador fijo de la parte actora y ahora recurrente. Y ello con arreglo a las argumentaciones, sostenidas en la STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2020 (rec: 1503/2020 ). Se indicó en la citada sentencia:
'(1) Existen dos líneas divergentes en la doctrina de esta Sala del TSJ de Galicia: una que, resumidamente, sostiene que si al contrato temporal fraudulento para un puesto en la administración pública se accedió superando un proceso selectivo, la relación laboral será fija. Y otra -la que en esta Sección de Sala seguimos, al igual que en otras Secciones- para la cual la fraudulencia de la contratación temporal en una administración pública -incluso habiéndose superado un proceso selectivo para acceder a tal contratación, lo que por lo demás es habitual- tiene por regla general la consecuencia de calificar la relación entre las partes como indefinida no fija. Con arreglo a esta segunda línea doctrinal, procederá excepcionalmente la declaración de fijeza en la relación laboral si el proceso de selección, seguido con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no fue convocado para una contratación temporal.
(2) En el sentido de la línea doctrinal sostenida por esta Sección de Sala, que es la segunda de las antes referidas, cabe citar la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2019 (rec: 1710/2019 ) donde ya se señaló:
'La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS-'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala a tal efecto la infracción del art. 6.1y 7.2 Cc, en relación con el art. 15.3 ET. Así como la infracción del art. 103.3 CE, en relación con el art. 55.1EBEPy la aplicación indebida del art. 61.7 EBEP, en relación con la tasa de temporalidad establecida en los arts. 19. Uno.6 y 19. Uno.9 de la Ley de PGE para los años 2017 y 2018, respectivamente. Asimismo, se denuncia la infracción del art. 9.3CE, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos en SSTS de 20-1-1998 (rec: 317/1997 ), 22-7-2013 (rec. 1380/2012 ); 28-3-2017 (rec: 1664/2015 ); y 5-5-2018 (rec: 27/2017 ). Así como la jurisprudencia del TJUE que cita.
Se argumenta, con cita de la STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018 ), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como 'indefinida o fija' ( STJUE 5-6-2018 ). Además, se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70. Por otro lado, se refiere que el art. 55EBEPestablece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7EBEP(oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.
La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 , que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y, asimismo, se señalaba que el personal que realizara la substitución formalizaría un contrato de interinidad por tiempo determinado. Además, se indica que la parte recurrente accedió a la plaza por concurso de méritos convocado según lo referido.
Y expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima el mismo. Y ello dado que:
1º) No se discute en el supuesto de autos que la parte actora formalizó un contrato temporal -obra o servicio- desde el 1 de noviembre de 2006 que tiene carácter fraudulento al no haber respondido a su finalidad específica, por ser la identificación en el mismo de la obra o servicio 'del todo genérica', expresándose meramente como 'prestación de servicios sociales', según recoge la sentencia recurrida.
2º) Lo que se discute no es el carácter fraudulento de la contratación temporal, ya apreciada en la instancia, sino si ello ha de conllevar que la relación laboral de la actora sea declarada indefinida no fija, o fija.
Entendemos, en tal sentido, que la relación laboral está correctamente calificada como indefinida no fija por el magistrado de instancia, puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa que referiremos a continuación:
(2.1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas....' - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 )-.
En esa misma + STS de 22 de julio de 2013 , se resumía que: 'De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7EBEP).'
En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec: 27/2017 ):
'La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.
El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en elET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').
(...) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.
De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia:
El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.
D) Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.
Estas consideraciones han hecho que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cundo se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna...'
(2.2) Por otro lado, en el caso de autos la trabajadora recurrente, como señala la sentencia de instancia -hecho probado primero en relación con fundamento jurídico cuarto- superó un proceso selectivo, pero lo fue para integrar una lista para la provisión ' interina de prazas ou a substitución temporal de persoal...', según consta en el BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2005, al que se remite el hecho probado primero.
En tal sentido, en el propio art. 2 de las bases de tal proceso de selección se señala, expresamente, que el personal que realice las sustituciones de personal laboral formalizará un contrato de interinidad por tiempo determinado.
Por tanto, el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018 ), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí sí acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2y 103.3 CE, y art. 55.1EBEP- que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social. (...) Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1EBEP, que establece que: 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia'. Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.
En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes. Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEPque suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases'. 'b) Transparencia.' o 'e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar'. Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.
En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.
En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo. (...)
(2.3) Por último, no queremos dejar de indicar que ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como ' fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'
Sigue esa misma línea, entre otras, la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2020 (rec: 5589/2019) -en este caso, dictada por una Sección distinta de esta misma Sala de lo Social -, donde se indica:
'Sentada esta consideración, la cuestión planteada en este recurso de suplicación es si esa irregularidad debe traer aparejada la declaración de indefinición - como sostiene la Xunta de Galicia tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-, o la declaración de fijeza -como sostiene el trabajador demandante, y ratificó la sentencia de instancia, tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-.
Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando quienes reclamaban habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a esa solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo esta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta Sección pues atribuir la fijeza a quien ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23y 103 de la Constitución Española), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia (artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público):
(1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla;
(2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal;
(3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada;
(4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal.
Bajo estas premisas, y constando que el proceso previo de selección superado por el trabajador demandante era para un puesto de trabajo temporal, la consecuencia de la irregularidad derivada de ser estructural ese puesto de trabajo, no es otra que adquirir la condición de indefinido, pero no la de fijo.'
Por tanto, dado que la parte recurrente superó un proceso selectivo para una contratación temporal, y no para una contratación fija, no puede ser declarada trabajadora fija como ahora pretende, sin perjuicio de la calificación de la relación jurídica como indefinida no fija, lo que ya produjo con anterioridad -hecho probado segundo-.
(3) Por lo demás, en cuanto a la primera petición subsidiaria -relativa al reconocimiento de una ' situación jurídica individualizada' con el derecho a permanecer en el puesto de trabajo- no cabe acoger tal pretensión. A este respecto, la sentencia de un Juzgado de lo contencioso administrativo que cita para fundamentar su alegación, no tiene la consideración de jurisprudencia con arreglo al art. 1.6Cc.
(4) Por último, en relación a la última pretensión subsidiaria, relativa a la indemnización, la parte indica que tendría tal derecho a la misma -en esencia, a la vista de la STJUE de 19 de marzo de 2019, antes citada-, pero no cabe tampoco estimar tal censura jurídica.
En tal sentido, lo primero que debemos indicar es que la sanción por el uso abusivo de contratos temporales entendemos que debe ser la calificación de la relación laboral como indefinida no fija. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 10 de mayo de 2021 (rec: 3513/2020), ya señaló que:
'...en primer lugar la juez ha declarado probado que el actor no siguió un proceso selectivo, en el sentido de proceso selectivo para cubrir una plaza de personal laboral fijo; por lo tanto en el sentido definido por el art. 61 del EBEP, sino solo para una contratación temporal. Así lo ha venido exigiendo la Jurisprudencia más reciente, entre ella, citamos la STS de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 4195/2017 ), en el sentido precisamente indicado, esto es, que el proceso selectivo a efectos de cubrir una contratación temporal no permite cumplir las exigencias de mérito y capacidad para cubrir la misma plaza como fija.
En segundo lugar, porque la jurisprudencia unificada del TS ha señalado recientemente que 'en el ámbito de las Administraciones públicas, también en el de las entidades de derecho público, incluso en general en las demás entidades del sector público, se aplica el conocido como contrato indefinido no fijo, dado que todas ellas 'se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP'. Así lo ha manifestado de forma reiterada, por todas, la STS de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 3678/2017 ), con remisión a otras anteriores en la que se añade que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública), a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad'. El TS valora el hecho de que en el artículo 103 de la Constitución se haga referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', pero considera que el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo en otros ámbitos del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.
Por último, la alegada STJUE de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos C-103/18 y C-429/18 no es concluyente con relación a si la transformación de los empleados públicos interinos (en el caso, funcionarios interinos del Servicio Madrileño de Salud), en indefinidos no fijos es una medida suficiente como medida para prevenir y evitar el abuso de la contratación temporal en la Administración Pública.
La Abogada General en sus Conclusiones (apartado 78), propuso al TJUE que fallara en el sentido de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso.
En la sentencia se falló que 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
En ese sentido, debe precisarse que en el caso del actor, la transformación de su contrato de interinidad en otro indefinido no fijo como consecuencia del fraude o abuso en su contratación temporal comporta una serie de consecuencias que cumplen la idea o medida de sanción de la Directiva, pues de entrada supone el reconocimiento de que cubre una necesidad estructural y que por tanto puede continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan. En el caso de que la plaza sea creada y después convocada para su cobertura reglamentaria, podrá participar en el proceso selectivo establecido, dando por finalizada su situación de precariedad y en el caso de que no supere el proceso selectivo establecido para ello, tendrá derecho a una indemnización, la que no procedería en el caso de que se le mantuviera en su condición de interino, pues como ha indicado también el TS en sentencia de 27 de enero de 2021 (Recurso nº 1642/2019 ), la finalización de un contrato legal de interinidad no da lugar a indemnización alguna; en cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, entre ellas las de tipo organizativo a iniciativa del empresario, sí otorga derecho a indemnización, lo cual sería aplicable desde luego también a un trabajador indefinido no fijo.'
En el mismo sentido de no estimar una indemnización como sanción al amparo de la normativa de la UE y de la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, cabe citar la STSJ de Galicia de 28 de julio de 2021 (rec: 4085/2020), ya antes referida, donde se señaló también que:
'En el último motivo, por la misma vía procesal, denuncia infracción del artículo 5 del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , relativa sobre trabajo de duración determinada y de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (caso Montero Mateos ) y la más reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 .Argumenta que la doctrina comunitaria remite al juez nacional la respuesta a la contratación abusiva ,siendo una de las alternativas la fijeza que se solicita, pudiendo optar por otras medidas eficaces y disuasorias para sancionar el abuso de la utilización de los contratos de duración determinada, razón por la que debe reconocerse además la indemnización solicitada en demanda por los daños causados.
El Acuerdo Marco anexo a la citada Directiva 1999/70/CE tiene como uno de sus objetivos establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1);y como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15 , 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tiene carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa de la que se basa dicho Acuerdo Marco'.
Desde luego la Sala comparte que en el caso de litis la duración de la contratación temporal de la demandante supera cualquier previsión de temporalidad, y por tanto contrario a la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE tal y como se interpretó por la STJUE 5-6-2018 -Montero Mateos; pero es ,además, estaríamos ante contratos temporales sucesivos en los términos de la cláusula quinta, superando con mucho la duración prevista para la contratación temporal. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del vínculo, la respuesta de la jurisprudencia de la Sala Cuarta más reciente ante contrataciones sucesivas (Sentencia Pleno de 22-6-2021 ,dictada a raíz de la STJUE de 3-6-2021-Caso IMIDRA ) ha sentado la doctrina de que la ocupación por un trabajador/a 'en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.' Y a ella nos atenemos, en cuanto cohonesta la protección del trabajador con las exigencias constitucionales de acceso al empleo público.
En cuanto a la indemnización solicitada, no cabe olvidar que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18 ),cuando analiza las posibles sanciones específicas en el caso de que se compruebe la existencia de abusos en la contratación temporal que le presentan los órganos judiciales proponentes, específicamente examina la posibilidad de conceder una indemnización a favor de los empleados víctimas del abuso, señala que 'a priori' podría considerarse una 'medida legal equivalente', en los términos de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, pero añade que para ello 'la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'
Pues bien, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no establece una indemnización específica para sancionar tales abusos en la contratación, teniendo en cuenta que no puede tomarse por tal las previstas en el art. 49ETpara el caso de despidos de personal laboral privado ya que como adujo el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-936/2018 ) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63 ), no tienen por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar el vencimiento del término o bien la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido, sin perjuicio de que pueda utilizarse si no existiera otra medida eficaz (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018 , De Diego Porras).
En razón de lo expuesto, entendemos que no cabe acoger la pretensión indemnizatoria en base la genérica previsión de la cláusula 5º del Acuerdo Marco, debiendo con tal conclusión desestimarse el recurso.'
Aplicando tales argumentos al caso de autos, no procede reconocer a la parte la indemnización solicitada al amparo de la jurisprudencia del TJUE y de la normativa que invoca.
CUARTO.-Costas del recurso
No cabe condena en costas de la parte recurrente, pues tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisa frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en los autos nº 181/2020 seguidos frente a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, que confirmamos. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
