Sentencia Administrativo Nº 638/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2013 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00638/2013

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION nº 172/2013

APELANTE: D. Florentino , Dª. Fermina

APELANTE/APELADA: CONCELLO DE A CORUÑA

APELANTE/APELADA: Dª. Inés

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,dieciocho de septiembre de dos mil trece.

En el RECURSO DE APELACION NÚMERO 172/13 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Florentino Y Dª. Fermina , representados por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, dirigidos por la Letrada Dª. ENCARNACIÓN LOPEZ CADAVEIRA, contra la SENTENCIA nº 299/12, de fecha 23-11-12, dictada en el procedimiento abreviado nº 166/12, por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. CUATRO de los de A CORUÑA , sobre proceso selectivo (resolución sorteo). Es parte apelante/apelada el CONCELLO DE A CORUÑA, representada y dirigida por los SERVICIOS JURIDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA. Es parte apelante-apelada Dª. Inés , representada por el PROCURADOR D. RICARDO SANZO FERREIRO y dirigida por la LETRADA Dª. ELENA CARDEZO AÑON.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Inés frente al Concello de A Coruña, contra la Resolución de fecha 15-06-121, sobre nombramiento de policías locales como funcionarios en prácticas; se anula en lo que alcanza a la indebida admisión, aprobación y nombramiento como tales funcionarios a D. Florentino y Dª. Fermina , con los efectos que de ello se derivan de nombrar en tal condición a la actora Dª. Inés , para realizar el curso selectivo de formación teórica-práctico; las demás pretensiones de desestiman; sin méritos para la imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- En su día doña Inés interpuso recurso contencioso-administrativo contra: A) la resolución de 9 de marzo de 2012 de la teniente de alcalde delegada de personal, por delegación de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra el sorteo realizado el 27 de diciembre de 2012, para resolver el cuádruple empate producido en la fase de selección para cubrir el puesto duodécimo del proceso selectivo para la cobertura de doce plazas de policía local, turno libre, B) la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra el acuerdo del tribunal calificador manteniendo el criterio establecido el 20 de diciembre de 2011, en el sentido de no diferenciar hombres y mujeres a la hora de celebrar el sorteo para el desempate mencionado, C)la desestimación presunta del recurso de alzada, planteado el 13 de enero de 2012, contra el anuncio del tribunal calificador del final del proceso selectivo y la correspondiente propuesta de nombramiento, y D) la desestimación presunta del recurso de alzada, interpuesto el 24 de enero de 2012, contra los nombramientos de la teniente de alcalde delegada de personal como policías locales, funcionarios en prácticas del Ayuntamiento de A Coruña, publicados en el BPO de 12 y de 17 de enero de 2012, de 12 candidatos, con exclusión de la recurrente.

En el suplico de la demanda solicitó, con carácter principal, que se declarase la nulidad del nombramiento de don Florentino y doña Fermina , y, en consecuencia, se declare el derecho de la demandante a ser nombrada como policía local funcionaria en prácticas del Concello de A Coruña, con todos los efectos administrativos y económicos que de ello hayan de seguirse desde el 16 de enero de 2012, por ser la siguiente en la lista de candidatos de la tabla de aspirantes que han superado el proceso selectivo, y subsidiariamente, para el caso de que no se anulasen los nombramientos de don Florentino y doña Fermina , declare el derecho de la demandante a ser nombrada con preferencia a los candidatos masculinos para el desempate de las plazas NUM000 a NUM001 (sorteándose, en su caso, las plazas NUM000 Y NUM002 -que finalmente fueron las NUM003 Y NUM004 - entre la demandante y la otra candidata mujer doña Fermina ), declarándose el derecho a ser nombrada como policía local funcionaria en prácticas del Ayuntamiento de A Coruña, con todos los efectos administrativos y económicos que de ello hayan de seguirse desde el 16 de enero de 2012, y, en todo caso, para el supuesto de que el nombramiento de la demandante no se produjese con carácter retroactivo, que se declare la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de A Coruña, condenándolo a abonar a aquélla una cantidad equivalente a los salarios y demás retribuciones dejadas de percibir por la demandante desde el día 16 de enero de 2012 hasta la fecha de efectos de dicho nombramiento.

Posteriormente, la demandante amplió el recurso contencioso-administrativo contra: A) la resolución de 23 de mayo de 2012 de la teniente de alcalde delegada de personal, por delegación de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra el acuerdo del tribunal, en sesión celebrada el 20 de diciembre de 2011, por el que se decide que el desempate mediante sorteo debe realizarse sin distinción de hombres y mujeres del proceso selectivo para la cobertura de 12 plazas de policía local, turno libre, B) la resolución de 15 de junio de 2012 de la teniente de alcalde delegada de personal, por delegación de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatoria del recurso de alzada, planteado el 13 de enero de 2012, contra el anuncio del tribunal calificador del final del proceso selectivo y la correspondiente propuesta de nombramiento del tribunal calificador del proceso selectivo para la cobertura de 12 plazas de policía local, turno libre, y C) la resolución de 15 de junio de 2012 de la teniente de alcalde delegada de personal, por delegación de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña, desestimatoria del recurso de alzada, planteado el 24 de enero de 2012, contra los nombramientos como policías locales, funcionarios en prácticas del Ayuntamiento de A Coruña, de los aspirantes que han superado el proceso selectivo para la cobertura de 12 plazas de policía local, turno libre, con exclusión de la recurrente.

SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia acoge en parte el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de estimar la pretensión principal de anulación de la admisión, aprobación y nombramiento de don Florentino y doña Fermina como policías locales en prácticas, en base a que han presentado extemporáneamente los respectivos certificados médicos acreditativos de sus adecuadas condiciones físicas y sanitarias, con los efectos que de ello se derivan de nombrar a la demandante doña Inés para realizar el curso selectivo de formación teórico-práctica, desestimando las demás pretensiones.

El recurso de apelación se formula por el Concello de A Coruña así como por la representación de D. Florentino y Dª Fermina , en términos sustancialmente idénticos. El recurso se fundamenta por un lado en la inadmisibilidad obligada del recurso ya que la recurrente en la instancia consintió la Resolución que aprobaba la lista de admitidos y excluidos. Por otro lado, se aduce que si bien la acreditación de las condiciones físicas y sanitarias de los aspirantes, privados de su nombramiento por la sentencia apelada, tuvo lugar con posterioridad a la finalización del plazo de instancias, tal requisito se poseía materialmente antes y fue acreditado formalmente con posterioridad, insistiendo en el carácter antiformalista del procedimiento y en particular en el derecho a subsanación de requisitos que inspira el art.71 de la Ley 30/1992 . Por la recurrente en la instancia se formuló oposición a la apelación y se añadió la adhesión a la apelación para postular el pleno nombramiento de la recurrente con efectos administrativos y económicos del 16 de Enero de 2012, y subsidiariamente con indemnización equivalente a las retribuciones dejadas de percibir.

Cuestión sustancialmente idéntica fue planteada por estos mismos apelantes en el recurso de apelación nº 130/2013, seguido frente a la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña, que fue resuelta por nuestra sentencia de 19 de junio de 2013 , cuyos argumentos hemos de seguir, por no apreciarse una diferencia relevante que obligue a cambiar de criterio.

TERCERO .- En primer lugar, las partes apelantes insisten en que la resolución que aprobó la lista de admitidos y excluidos fue consentida y adquirió firmeza, sin que pueda la recurrente volverse contra ella al tiempo de impugnar el resultado del procedimiento.

La admisión indebida de un aspirante, aunque finalmente sea nombrado y tome posesión, no impide la ulterior anulación. El trámite de admisión positiva no convalida la falta de requisitos esenciales. Así, la STS de 9 de Diciembre de 1986 : « El primitivo nombramiento del recurrente para dicha plaza estuvo, pues, viciado al faltarle un presupuesto de validez, establecido, en lo que ahora importa, en beneficio de los terceros participantes en el concurso. La posterior participación del apelante en las pruebas e incluso su toma de posesión- esta sí es una condición de eficacia no pueden subsanar el vicio mencionado (...) El hecho de que la Administración admitiese al recurrente e incluso lo nombrase para la plaza discutida no es dato bastante para aplicar aquí la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe en ella subyacente: en la relación jurídica litigiosa están en juego intereses de terceros que no pueden resultar perjudicados por el error, es decir, por la actividad ilegal de la Administración. La vinculación de la Administración a sus actos declarativos de derechos encuentra así un límite que puede hacerse valer por aquellos terceros interesados por la vía de los recursos ». Igualmente rechazando la mera convalidación por el paso del tiempo, la STSJ Extremadura de 25 de Abril de 2002, rec. 452/2001 ). En la misma línea, se ha insistido en la irrelevancia del aquietamiento ante la lista de admitidos y el deber de la Administración de inadmitir de oficio a quien no reúne los requisitos legales ( STSJ de Extremadura de 25 de Abril de 2002, rec. 452/2001 ).

El propio Tribunal Constitucional ha señalado que si se impugna la concesión de una plaza a candidato que no reúne los requisitos de admisión, no puede oponérsele el acto consentido derivado de la publicación de la lista definitiva de admitidos y excluidos, ya que « la imposición a todos los candidatos de la obligación de impugnar preventivamente todos los actos de trámite de un proceso selectivo supondría arrojar una carga desproporcionada sobre las espaldas de los aspirantes y una rémora para la eficacia del procedimiento selectivo » ( STC 132/2005 ).

Y así en el caso analizado, la sentencia de primera instancia considera cabalmente que la mera publicación de la relación de admitidos no puede llevar a presumir que todos los aspirantes conocían las circunstancias de acreditación documentada de los requisitos, extremo cuya carga probatoria incumbe a la corporación si pretende el grave efecto de la preclusión impugnatoria. Señalaremos que todo aspirante está facultado para ejercer el derecho de acceso al expediente y consultar la documentación aportada por otros aspirantes y examinar su fecha de aportación, pero la Administración está obligada a velar por su aportación temporánea y en su caso, a facilitar a los restantes aspirantes el conocimiento exacto de la documentación que fundamentó tal admisión. En este punto, ni la publicación oficial del listado provisional de admitidos (folios 47 a 55) ni la lista definitiva ( BOP 25/10/11, folios 56 a 64 autos) van más allá del listado 'ciego' de nombres y motivos de exclusión, con el añadido relevante de que esta publicación oficial del listado no incluye la indicación de recursos posibles que podrían fundamentar el posible acto consentido ( como resultaba preceptivo tratándose de un acto de trámite cualificado de acuerdo con el art.58 Ley 30/1992 ).

Por tanto, el motivo de apelación consistente en cuestionar el rechazo de la inadmisibilidad por la sentencia de instancia, ha de ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto al fondo, sobre si la Administración actuó o no conforme a derecho admitiendo la presentación en el plazo de subsanación del requisito consistente en la acreditación de las adecuadas condiciones físicas y sanitarias de los aspirantes impuesta por las bases 3.a.1 h) y 7 de la convocatoria, hay que tener en cuenta el siguiente escenario de hechos y normas aplicables:

a) Los aspirantes del procedimiento selectivo que nos ocupa, en cuanto a los requisitos impuestos por la convocatoria, estaban sujetos a una triple carga o deber: poseerlos materialmente, invocarlos o expresarlos en la instancia y justificarlos formalmente. Pues bien, D. Florentino y Dª Fermina , genéricamente suscribieron la instancia donde se decía que 'conozco y reúno las condiciones exigidas tanto en la convocatoria unitaria como en la convocatoria específica de la plaza a la que opto, referidos a la fecha en que finaliza el plazo de presentación de instancias'.

b) Sin embargo, no acompañaron a la instancia los certificados exigidos, que se referían a la idoneidad física y sanitaria para realizar las pruebas físicas, aunque lo acreditaron dentro del plazo subsanatorio, si bien datados en fecha de expedición posterior a la finalización del plazo de presentación de instancias.

Por su parte, las bases de la convocatoria para las 15 plazas del cuerpo de la policía local en tres momentos distintos (folios 17 a 19 autos instancia) imponían la posesión y acreditación de la aptitud física y sanitaria dentro del plazo de presentación de instancias, en varios apartados.

- Requisitos (apartado h, de la Base 3.1): ' Presentación de un certificado médico en que se haga constar expresamente que el aspirante reúne las condiciones físicas y sanitarias para la realización de los ejercicios físicos que se especifiquen en la correspondiente prueba de la oposición... El certificado se ajustará al siguiente modelo: ' D... reúne las condiciones físicas y sanitaria necesarias y suficientes para la realización de las pruebas de aptitud física exigida en el Anexo II de la convocatoria.. para la provisión en propiedad de quince plazas de la policía local del Concello de A Coruña'. Subrayamos que no se impone a los aspirantes una mera declaración formal o jurada sino de un 'certificado' lo que supone una garantía material de un hecho que consta con anterioridad al sujeto que certifica.

- Fecha de presentación ( Base 3.2): ' Todos estos requisitos deberán acreditarlos en la fecha en que finalice el plazo de presentación de instancias de la convocatoria correspondientes'.

- Presentación de instancias ( Base 7): ' A la instancia se acompañará inexcusablemente... Certificado médico en el que se haga constar expresamente que el aspirante reúne las condiciones físicas y sanitarias necesarias y suficientes...'.

A mayores, la Convocatoria unitaria de plazas para el año 2010 en su estipulación segunda insiste con carácter general en que los requisitos han de estar 'referidos todos y cada uno a la fecha en que termine el plazo de presentación de solicitudes'.

QUINTO.- A la hora de decidir los presentes recursos de apelación en los términos en que han sido planteados por el Concello de A Coruña, don Florentino y doña Fermina , compartimos con la sentencia apelada la afirmación de que, tratándose de un requisito de participación, el mismo era subsanable y podía acreditarse dentro del plazo brindado al efecto, si bien discrepamos en la conclusión de que a la vista de la fecha de expedición del certificado, por estar extendido con posterioridad a la fecha de terminación del plazo para presentar instancias, debiera ser rechazado.

En efecto, consideramos que la exigencia de la acreditación de la idoneidad de condiciones físicas y sanitarias, se alza como 'requisito', y no como un mérito, de manera que resulta plenamente aplicable el régimen subsanatorio previsto en el artículo 71 de la Ley 30/1992 , cuya proyección en el ámbito de los procedimientos selectivos competitivos ha gozado en la reciente jurisprudencia de amplia flexibilidad. En la misma línea se mueve el art.11.2 del Decreto 243/2008, de 16 de Octubre , que desarrolló la Ley gallega 4/2007, de 20 de Abril, de Coordinación de Policías Locales. Así la STS de 11 de junio de 2012 , en relación a la acreditación de méritos (pero con razonamiento aplicable a los 'requisitos' como el aquí debatido) reitera el criterio ' favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditados en los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales (por todas, sentencia de 24 de enero de 2011 recaída en el recurso de casación nº 344/2008 )'.

El requisito litigioso que debía acreditarse consistía en las adecuadas 'condiciones físicas y sanitarias para la realización de los ejercicios físicos que se especifiquen en la correspondiente prueba de la oposición' ( apartado h, de la Base 3.1)', o sea que lo sustancialmente relevante no es que se aporte un certificado con una fecha de expedición concreta, sino que se acredite realmente tal idoneidad para una finalidad específica: para realizar las pruebas físicas del procedimiento selectivo. En este punto, aunque el certificado médico se aporta dentro del plazo subsanatorio y viene expedido tras el plazo de instancias, no puede acogerse la presunción latente en la primera instancia de que su eficacia es prospectiva y no cubriría la idoneidad física en el plazo de instancias, sino más bien al contrario. Lo razonable es considerar que acreditándose la idoneidad física y sanitaria tras el plazo de instancias pero antes de la celebración de los ejercicios, debe concluirse con la inferencia lógica y razonable de que dicho certificado desplegaba sus efectos hacia el período temporal de presentación de instancias.

Esta conclusión la alcanzamos por varias razones que giran en un enfoque sustancial y antiformalista:

A) Los aspirantes a los que la recurrente en la primera instancia reprocha la extemporaneidad de la acreditación del requisito, formularon su instancia con mención expresa de la declaración de reunir los requisitos. Exactamente señalaban que 'conozco y reúno las condiciones exigidas tanto en la convocatoria unitaria como en la convocatoria específica de la plaza a la que opto, referidos a la fecha en que finaliza el plazo de presentación de instancias'. Estamos ante una declaración que, aunque genérica, tiene el efecto útil declarativo a favor de quien suscribe la instancia. Esta declaración en la instancia singular y personal de cada aspirante en que se expresaba que se reunían las condiciones para participar en el procedimiento y referidas al período de instancias, impone tomarla como punto de partida o principio de prueba de la posesión de tal requisito.

B) Los apelantes adjuntaron el certificado médico exigido antes de la celebración de las pruebas físicas, y además las superaron, lo que evidencia a todas luces que poseían de forma efectiva capacidad para su realización sin escollo alguno de salud.

C) Los certificados cuestionados fueron expedidos con posterioridad a la finalización del plazo de presentación de instancias pero presentándose dentro del plazo subsanatorio y situándonos ante una distancia temporal exigua, puesto que el certificado del Sr. Florentino se expide el 15/9/2011, y el de la Sra. Fermina el 26/9/2011, habiendo finalizado el plazo de presentación de instancias el 6/09/2011.

D) Ni la Administración ni los aspirantes cuestionan o prueban que no fuera cierto que los aspirantes dentro del plazo de presentación de instancias no contaran con condiciones físicas y salud; no se ha acreditado en autos indicio alguno que muestre o demuestre que dentro del plazo de instancias los dos aspirantes cuestionados padecieran insuficiencia o menoscabo que les inhabilitasen para llevar a cabo los ejercicios físicos del procedimiento selectivo.

E) Los requisitos de acceso al empleo público han de interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad plasmado en el art.23.2 CE ;

F) El art. 53 de la Ley 30/1992 impone que los actos administrativos sean adecuados a los fines, de manera que la exclusión de un procedimiento selectivo a quien ha aportado la certificación en plazo subsanatorio sería contraria a los fines del procedimiento que no son otros que asegurar la idoneidad físico-psíquica de los aspirantes para realizar los ejercicios físicos.

En definitiva, que se mire como se mire, resultaría abusivo y desproporcionado por el sacrificio que comporta sobre el derecho de acceso al empleo público, excluir del procedimiento selectivo a quien presenta prácticamente la totalidad de la documentación en el plazo de instancias y que, pese a omitir una certificación puramente formal, lo subsana posteriormente en el plazo brindado al efecto, en casos como el de autos, en que, por un lado, resulta clamorosamente incuestionable que las condiciones certificadas se poseían de forma real y efectiva, como demostró la superación de las pruebas físicas sin problema alguno; y por otro lado, tal certificación resulta ajena a las exigencias de mérito y capacidad donde la igualdad de condiciones ha de ser exquisita, tratándose de una acreditación puramente instrumental cara al desarrollo de las pruebas físicas del procedimiento selectivo (para evitar problemas, sorpresas o menoscabos de los aspirantes al realizar las pruebas físicas y en beneficio de su propia salud).

Por lo expuesto, hemos de estimar estos dos recursos de apelación, y revocar la sentencia apelada en el sentido de que ha de desestimarse la pretensión principal deducida en el suplico de la demanda.

SEXTO.- Entrando seguidamente en el examen de la adhesión al recurso de apelación deducida por la recurrente señora Inés , a fin de que se acoja su petición de carácter subsidiario, para el caso de que la principal no llegara a estimarse, situación ésta que es la que ahora se produce, una vez que se han estimado los recursos de apelación deducidos por el Concello de A Coruña y por los codemandados señores/as Florentino y Fermina . Tal petición subsidiaria consiste en que el empate entre la demandante, don Jesús , don Lorenzo , y doña Fermina , en los puestos NUM000 , NUM002 , NUM005 y NUM001 , se dilucide, a falta de otros criterios válidos, dando prioridad a las candidatas mujeres, puesto que el sexo femenino se encuentra infrarrepresentado en la Policía Local de A Coruña, tal como se ha acreditado con el certificado expedido por el Ayuntamiento, en el que se hace constar que en el mes de octubre de 2011, fecha que coincide con la celebración de la oposición, la Policía Local de A Coruña contaba con una plantilla de 355 personas, de las cuales 312 eran varones y sólo 43 mujeres.

Argumenta esta adherida a la apelación que en las bases de la convocatoria no se recoge el criterio a seguir para establecer el orden de prelación de los candidatos en caso de empate en la puntuación final, y tampoco puede dilucidarse con arreglo a la base séptima de la convocatoria unitaria para la provisión en propiedad de plazas de funcionarios de carrera y personal laboral convocadas por el Ayuntamiento de A Coruña en el año 2010 (1º la nota más alta en el primer ejercicio de la fase de oposición, 2º la nota más alta en el segundo ejercicio de la fase de oposición, 3º el mayor número de preguntas acertadas en el primer ejercicio o, en su caso, en el primer ejercicio que conste de preguntas), dado que la calificación es de apto o no apto.

Para respaldar su alegación de que el sorteo ha de celebrarse entre las candidatas mujeres que han empatado, en esta adhesión se acude al artículo 6.1 del Decreto 243/2008, de 16 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, según el cual 'En los procesos de selección para el acceso, promoción y movilidad de los miembros de los cuerpos de policía local y, en su caso, de los/as vigilantes municipales, se deberán garantizar los principios de igualdad, capacidad, mérito y publicidad, efectuándose a través de convocatoria pública, con sujeción a las bases de la misma y a lo dispuesto en este reglamento. Conforme a lo dispuesto por los artículos 13 y 32 de la Ley 4/2007, de 20 de abril , de coordinación de policías locales, será de aplicación a los procesos selectivos regulados en este decreto lo dispuesto en la Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, y especialmente las normas del capítulo I, título II, relativas a las condiciones de empleo en la Administración pública gallega, que prevén entre otros elementos, la composición paritaria de los tribunales examinadores', así como al artículo 10.2 de la misma norma , que dispone que 'De conformidad con lo dispuesto por el artículo 37.1º de la Ley 7/2004, de 16 de julio , gallega para la igualdad de mujeres y hombres, cuando en los cuerpos de policía local y en el caso de puestos de vigilantes municipales, se verificase la infrarrepresentación del sexo femenino en los términos del apartado 2 de ese mismo artículo, en la oferta de empleo público se establecerá que, de existir méritos iguales entre dos o más candidatos, serán admitidas las mujeres, salvo si considerando objetivamente todas las circunstancias concurrentes en los candidatos de ambos sexos existen motivos no discriminatorios para preferir el hombre'.

Por su parte, el artículo 37.1 de la Ley gallega 7/2004 dispone que 'Cuando en un determinado cuerpo, escala, grupo o categoría de la Administración pública gallega se verificara la infrarrepresentación del sexo femenino, en la oferta de empleo público se establecerá que, de existir méritos iguales entre dos o más candidatos, serán admitidas las mujeres, salvo si considerando objetivamente todas las circunstancias concurrentes en los candidatos de ambos sexos existen motivos no discriminatorios para preferir al hombre'.

Junto a lo anterior, se cita por la adherida a la apelación el II plan para la promoción de la equidad entre mujeres y hombres 2011-2014 del Ayuntamiento de A Coruña, con el que se pretende promocionar la inclusión y transversalización de la perspectiva de género.

El tribunal desechó la posibilidad de acudir al criterio desempate pretendido por la señora Inés porque tal sistema de preferencia debería figurar previamente en la oferta de empleo público, lo cual no sucede en el caso presente.

La Sala no puede sino compartir tal criterio del tribunal calificador porque, en efecto, no existe aquella previsión en la oferta de empleo público, la cual exigiría aquel estudio previo de infrarrepresentación a fin de salvar en tal oferta la misma, pero sin que sea posible prescindir de esa ausencia de previsión en la OEP para aplicar el criterio de desempate en un proceso selectivo en el que la convocatoria nada establece. Y tampoco puede ampararse la pretensión de acreditar tal infrarrepresentación en el curso de este litigio para que esta Sala directamente aplique el criterio de desempate que se reclama.

Es más, el párrafo segundo del artículo 61.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , norma básica de necesario acatamiento (disposición final 1ª de la Ley /72007), establece que 'Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos', norma que resultaría incumplida si, no haciendo previsión la OEP de aquel criterio de desempate, y, consiguientemente, tampoco la convocatoria, el tribunal calificador lo aplicase, porque se prescindiría de aquel principio de igualdad de oportunidades sin justificación alguna.

Una vez que en la OEP nada se establece, en el caso presente el sorteo al que finalmente se ha acudido es más respetuoso con aquel principio de igualdad de oportunidades entre sexos que el reclamado, porque sitúa a candidatos hombres y mujeres en el mismo punto de partida, pues, con todos sus defectos desde la perspectiva del mérito y la capacidad, constituye una medida de carácter excepcional a la que sólo se acudirá tras haber empleado otros medios decisorios que sí se ajustan a tales principios.

Por lo demás, la pretensión articulada tampoco puede encontrar amparo en el invocado el II plan para la promoción de la equidad entre mujeres y hombres 2011-2014 del Ayuntamiento de A Coruña, que no entraña sino la enunciación de propósitos y objetivos del Concello de A Coruña para el período al que se extiende.

En consecuencia, al actuar como lo hizo el tribunal calificador no vulneró el ordenamiento jurídico, y, por tanto, no puede prosperar la petición subsidiariamente deducida.

Además de la desestimación de aquella petición subsidiaria, han de decaer asimismo las pretensiones relativas a la retroactividad del nombramiento de la actora, pues al no existir ésta no cabe retroacción alguna, así como la relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que, en su caso, siempre exigiría el agotamiento de la vía administrativa previa.

Por todo lo cual procede la desestimación de la adhesión al recurso de apelación.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas de primera instancia no se hará especial imposición, puesto que la divergencia de criterio entre la juzgadora 'a quo' y esta Sala revela una duda de Derecho que sirve para fundamentar aquel pronunciamiento, en base al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa ; y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la misma norma jurisdiccional, al acogerse los recursos de apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia relativas a los mismos, y tampoco las relativas a la adhesión a la apelación, puesto que la ausencia de pronunciamiento por la juzgadora 'a quo' en este aspecto hace razonable la impugnación de la demandante ante la eventualidad de acogimiento de las apelaciones adversas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento de los recursos de apelación, y desestimación d la adhesión a la apelación, interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña de 23 de noviembre de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar, desestimamos íntegramente,y respecto a todas las pretensiones deducidas por doña Inés , tanto principales como subsidiarias, en el presente recurso contencioso-administrativo, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0172-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de septiembre de dos mil trece.