Sentencia Social Nº 4628/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2197/2011 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0002267

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002197 /2011-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 452/2010 JDO.SOCIAL CORUÑA-1

Recurrente/s: Carolina

Abogado/a:LIDIA VAZQUEZ MENDEZ -CIG

Recurrido/s:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS D

ANTONIO J. GARCIA AMOR

MANUEL GARCIA CARBALLO

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2197/2011, formalizado por la LETRADA Dª. LIDIA VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de Carolina , contra la sentencia número 90/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 452/2010, seguidos a instancia de Carolina frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D MANUEL GARCIA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Carolina presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 90/2011, de fecha catorce de Febrero de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

' 1.-La actora Dª. Carolina , viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 1.01.00, trabajando en la Unidad de Coordinación desde el 27.02.08, con la categoría profesional de Trabajadora Social, percibiendo un salario mensual conforme a CC. 2.- La actora dentro de las funciones que realiza se encuentra la de atender a los solicitantes-dependientes y de sus familias mediante la entrevista para llevar a cabo el Informe Social preceptivo que se ajuste al entorno y a la situación social del dependiente, ¡a actora atiende a un perfil amplio de personas tanto de edades, como que padecen dolencias como enfermedad de Alzheimer, demencias, personas en situación de riesgo o con problemática social grave, conductas disóciales. 3.- El Convenio Colectivo de Aplicación es el V CC Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, en el cual se establece que el plus aquí reclamado de peligrosidad, toxicidad. penosidad y otras condiciones especiales del puesto será efectiva a partir de sentencia judicial firme que reconozca o de su inclusión en la relación de puestos de trabajo. Art. 26. 4- La actora no ha percibido ninguna cantidad de la demandada en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y responsabilidad. 5.-Por la actora se interpuso reclamación previa la cual fue desestimada por silencio administrativo'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: 'Que DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Carolina , DNI: NUM000 representada y asistida por la Letrada Sra. Lidia Vázquez Méndez y contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y asistida por la Letrada Sra. Benedetti Corzo, por lo que absuelvo a la misma de las pretensiones contenidas en la demanda contra ella dirigida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carolina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/05/2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/10/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la demandante la aplicación indebida de los artículos 26,3 b ) y 4 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , manteniendo que la actora realiza funciones que derivan en el derecho a los pluses reclamados, y que es posible su reconocimiento a partir de si declaración en sentencia judicial firme.

Sobre esta cuestión, ya la Sala llevó a cabo un pronunciamiento en relación con el IV Convenio Colectivo, reunida en Sala General en la sentencia de 17 de junio de 2009 (Rec. 1770/06 ):

'La cuestión de fondo ha de ser resuelta, siguiendo la doctrina contenida en la STS 20/6/2005 a la que remite la citada en el precedente, según la cual 'el derecho al cobro del complemento retributivo tiene dos momentos, dos fases perfectamente definidas y diferenciadas que incluso pueden situarse en tiempos distintos. El primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT. El problema litigioso que ha de resolverse ocurre cuando un trabajador se encuentre en determinadas condiciones de ejercicio de la actividad correspondiente a un puesto de trabajo respecto del que entienda que ha de ser acreedor del complemento, pero no esté contemplado como tal en la RPT. Para este supuesto la interpretación que ha de hacerse del Convenio Colectivo es la de que, acreditada esa realidad de desempeño y el derecho por tanto al percibo del complemento, su efectividad se producirá a partir de su inclusión en la relación de puestos correspondiente. La efectividad del devengo se refiere al pago y no a la existencia objetiva del propio derecho del que aquél trae causa, o lo que es lo mismo, el requisito formal de inclusión en la relación de puestos de trabajo de las características del puesto que determinan el devengo discutido se proyecta sobre el percibo de las cantidades que correspondan, no sobre la propia existencia del derecho, que se ha de vincular a otros factores objetivos distintos a los propiamente presupuestarios o de ordenación administrativa del gasto público, que también han de concurrir, pero en un momento normalmente posterior'.

La conjunción de ambas resoluciones del Alto Tribunal lleva a entender que existen dos fases, la primera relativa a la determinación de las condiciones de trabajo del actor y la calificación de las mismas como generadoras de una situación de toxicidad - en el presente caso enjuiciado-, peligrosidad, especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., en el desempeño del puesto de trabajo y, la segunda, en atención al derecho -caso de concurrir la anterior- al percibo de cantidades por el plus reclamado en cada caso.

La variedad de suplicos en los distintos litigios que penden ante este Tribunal permite constatar tres posibilidades una, aquellos en los que se pide la condena al pago de determinadas cantidades, otra, en que se pide la declaración expresa de concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la especial dedicación, responsabilidad, penosidad etc., así como la condena al pago de determinadas cantidades y, una tercera en que, a la anterior modalidad, se adiciona una pretensión de modificación de la RPT e introducción en la misma del plus correspondiente.

Las tres modalidades de demanda exigen en su caso un pronunciamiento sobre los dos elementos que integran el derecho de los demandantes, el elemento objetivo que determina la concurrencia de circunstancias que hacen que el puesto de trabajo desempeñado exige una especial dedicación, responsabilidad, dirección etc., y un elemento formal que es la necesidad de inclusión en la RTP de dicho plus. Sobre este segundo elemento la Sala General considera que, a la luz de las recientes resoluciones ( STS 15/1/09 , 19/2/09 y 7/4/2009 ), se ha de seguir el criterio sostenido en las STSJ Galicia de 10 octubre 2003 y 30 de noviembre de 2005 - entre otras- teniendo en cuenta la doctrina de STCo 161/91 según la cual 'cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), con interdicción expresa de la arbitrariedad', por lo que, los pluses reclamados solo pueden ser percibidos cuando figuren expresamente recogidos, para el puesto de trabajo de que se trate, en la correspondiente RPT, lo que implica que la administración cambie dicha RPT ya que en los casos debatidos no se incluye dicho plus a favor del puesto de trabajo del actor y ello por las siguientes razones. La modificación de la RTP tiene un cauce especifico establecido en el art. 6 del propio convenio que remite al art. 25 de la L4/1988 de la Función Pública de Galicia, modificado por la Ley 4/1991 de 8 de marzo (actualmente art.27 D.Leg 1/08 de 13 de marzo) que dispone que 'Las Consellerías remitirán a la Consellería competente en materia de función pública las relaciones de puestos de trabajo correspondientes a su estructura orgánica, que contendrán necesariamente los siguientes datos de cada puesto: a) Órgano o dependencia al que se adscribe. b) Denominación y características esenciales, con indicación de si está o no vacante. c) Nivel y retribuciones complementarias de personal funcionario y categoría profesional y régimen jurídico aplicable a los puestos a desempeñar por el personal laboral. d) Requisitos exigidos para su desempeño», por lo que como se señaló en la STSJ GALICIA 30/11/2005 'De las anteriores precisiones legales y pactadas resulta colegible: (a) que la relación de puestos de trabajo es común para funcionarios y personal laboral; (b) que su redacción compete a la correspondiente Consellería, que ha de confeccionarla con arreglo a normativa administrativa - Ley de la Función Pública- y remitirla precisamente a Función Pública; (c) que la atribución del complemento a un determinado puesto de trabajo requiere -por imperativo pactado colectivamente- la intervención de la Consellería afectada, la Dirección General de la Función Pública y del Comité Intercentros'; (d) pudiendo adicionarse la doctrina contenida en las SSTS -Sala IV- de 30/03/93 EDJ 1993/3194 y 08/05/98 EDJ 1998/7400 , según la cual las RTP «son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración -sea la estatal, sea la autonómica, sea la local- la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión de los requisitos exigidos para su desempeño ( artículos 15.1 y 16 de la Ley 30/1984, de 2 agosto , actual art. 74 del Estatuto Básico de la Función Pública), de modo que en función de ellas se definen las plantillas de las Administraciones Públicas y se determinan las ofertas públicas de empleo. Por ello corresponde a la Administración la formación y aprobación de las relaciones de puestos de trabajo ( artículos 15.1 , e ) y 16 de la Ley 30/1984 , y artículo 12 de la Ley de la Función Pública de Galicia ), lo que, como es natural, es extensivo a su modificación». De esta forma, tratándose la -RPT- de lo que resulta ser el ejercicio de potestades organizativas por parte de la Administración Pública, necesariamente a realizar conforme a la LFP, una materia 'de naturaleza jurídico administrativa' ( STS 15/1/09 ), teniendo un procedimiento pactado en convenio para la inclusión en la misma de los pluses de cada puesto de trabajo y, por último, a la vista de que igualmente, la determinación de la cuantía de los concretos complementos exige una especificación en atención al propio número de perceptores del mismo, se evidencia que nos hallamos ante una actividad de la administración en la que es preciso reforzar la aplicación del principio de legalidad presupuestaria y financiera, que es una de las características especiales que corresponde a la relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública ( STS 03/06/04 EDJ 2004/63884) y en cuyo marco el art. 60 LGP impide que la Administración realice un gasto sin consignación presupuestaria', por todo ello de concurrir los presupuestos fácticos se declarará exclusivamente la concurrencia de los mismos y la condición del puesto de trabajo -cuando así sea postulado-, mas mientras no se incluya en la RPT el correspondiente plus no puede condenarse al pago del mismo aunque concurran los elementos objetivos exigidos en cada caso para determinar la concurrencia en el puesto de trabajo de dicho plus, de todo lo cual se concluye que, (1) no cabe estimar la inclusión del plus en la RPT en los casos que se postula por no haberse seguido el procedimiento convencionalmente pactado y (2) que no procede condenar al pago aun cuando proceda la declaración de concurrencia del primer elemento constitutivo del derecho que, caso de peticionarse expresamente, podrá ser declarado exclusivamente pero desestimándose, en todo caso, la reclamación de cantidad la demanda y, por último, (3) no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre los elementos objetivos del plus cuando solo se haya pedido la cantidad correspondiente al mismo.

A la Sala no le pasa desapercibido que algunas resoluciones dictadas sobre la cuestión de competencia por el Alto Tribunal ( STS de 17 y 18 de febrero 2009 ) permiten entender que cabría un acogimiento integro de las demandas declarando la inclusión en la RPT de los indicados pluses y por tanto condena al pago, cuando concurra el elemento material indicado, postura que se sustentaría en la doctrina de los efectos indirectos de la pretensión ejercitada sobre la RPT que resulta anunciada en la STS 17/5/2007 , mas dicha posibilidad se desecha en atención a la vinculación que el presente litigio tiene con el conflicto colectivo resuelto igualmente por dicho Alto Tribunal en la STS de 20/6/2005 , por lo que la solución que se ha de dar al pleito, por imperativo del art. 158.3 LPL tal y como igualmente nos recuerda la STS de 15/1/2009antes mencionada- debe acomodarse a lo allí sentenciado donde se dijo sobre el requisito de inclusión del plus en la RPT que 'se trata de un requisito más, construido en el mismo nivel que los demás vinculados al desempeño del puesto, no podría eliminarse la exigencia por vía simplemente interpretativa, máxime si se tiene en cuenta que el precepto convencional es fruto de la negociación colectiva, amparado entonces constitucionalmente por el artículo 37.1 CE y 89.1 del Estatuto de los Trabajadores ', lo que unido a las afirmaciones contenidas en las STS de 19/2/09 y 7/4/09 que señalan que las razones invocadas por esta Sala para apreciar la incompetencia de jurisdicción son razones atinentes al fondo de la cuestión, lo que evidencia que el requisito de inclusión en la RPT del correspondiente plus es constitutivo del derecho a su percibo, sin que pueda obviarse el sistema pactado de inclusión del mismo en dicha RPT. Es más, abona esta interpretación el hecho de que para la vigencia del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y para los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad..., se halla explicitado que 'el derecho a la percepción de los mismos y el de especial dedicación será efectiva a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la RPT', razones todas que abonan la decisión adoptada.'

Ahora bien, la redacción que al efecto lleva a cabo el V Convenio Colectivo, no es exactamente idéntica; y así el artículo 26 del mismo, que al igual que antes regula los complementos salariales, si bien continúa exigiendo para el percibo y efectividad de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, así como el de especial dedicación, la inclusión en la relación de puestos de trabajo, admite además aquella a partir de sentencia judicial firme que los reconozca. Por su parte los pluses de responsabilidad y dirección exclusivamente serán efectivos a partir de su inclusión en la relación de puestos.

¿Que hemos de entender por sentencia judicial firme?. Hasta la fecha las sentencias dictadas por los juzgados de lo social eran meramente declarativas, y así deben seguir siendo las relativas a los pluses de responsabilidad y dirección, pero para los restantes, tanto las sentencias ya dictadas, como las que se dicten ahora, permiten el reconocimiento efectivo del plus, si bien sólo desde su firmeza. Es decir, aquel pronunciamiento declarativo se convierte en constitutivo desde la firmeza de la sentencia, condición que se adquiere bien por no ser recurrida, bien por así declararlo la Sala en caso contrario, y sólo a partir de este momento es cuando surte sus efectos, y ello porque así lo han querido las partes al negociar el Convenio, y al igual que en los anteriores la efectividad del plus precisaba su inclusión en la RPT, y hasta entonces no tenía vigencia, ahora se adquiere ésta con la firmeza de la sentencia, en definitiva otro condicionante para ello pactado en convenio y que al igual que anteriormente merece que sea respetado.

En consecuencia, lo señalado hasta el momento por la Sala en relación con los pluses indicados, ya no les es aplicable, y ahora cabe examinar no sólo la procedencia de su reconocimiento sino además declarar el derecho a su percibo.

Por ello, en tanto los hechos probados de la sentencia no han sido modificados, y en el segundo se define las funciones que lleva a cabo la actora, no parece adecuado mantener que estas reúnan las exigencias para ello; El TS en sentencia de 23 de octubre de 2008 sienta el criterio de que si bien es cierto que, cuando la penosidad sea inherente al puesto de trabajo, no surgirá derecho al complemento siempre que se acredite A) que el puesto de trabajo está por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen; también resulta que si procederá el plus cuando a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) cuando aún estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad- el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional- y c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no lo padecen y estén servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. La sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2011 Rec.5222/10 precisa que siendo competentes los Órganos de la Jurisdicción Laboral para declarar, cuando proceda, la concurrencia de características o circunstancias de penosidad en determinados puestos de trabajo y sin soslayar que el plus de penosidad a que se contrae la demanda rectora del presente litigio, es un complemento salarial de puesto de trabajo, a los que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 26 del Convenio Colectivo citado, el parámetro esencial a efectos de la declaración de penosidad del puesto en concreto viene dado por las características del mismo y la forma en que se lleve a cabo la prestación de los servicios por parte del trabajador o trabajadores de que se trate, exigiéndose, a tal efecto, que el desarrollo del trabajo se efectúe en determinadas y particularizadas condiciones que impliquen una sobrecarga o añadido a las inherentes a la categoría profesional del trabajador.

Examinando exclusivamente el plus de penosidad, porque el de de peligrosidad carece de las más mínima posibilidad, se insiste en que con la definición de funciones contenida en la sentencia, no se llevan a cabo tareas que agraven la penosidad de los servicios prestados, en tanto se trata de entrevistas con personas en las situaciones definidas en hechos probados pero sin que salgan del contexto normal de tales funciones, por lo que el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Carolina , contra la sentencia de fecha 14/2/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Coruña , recaída en autos nº 452/2010 seguidos a instancia de la recurrente frente a la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR-XUNTA DE GALICIA, la Sala la confirma íntegramente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.