Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 483/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000050/2018
NIG: 3501645320160000353
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000483/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000063/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Fructuoso ; Procurador: CARMEN VIERA CABRERA
Apelante: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D.JAIME BORRÁS MOYA
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 50/2018, interpuesto por el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, representado y
asistido por la Letrada del Cabildo Insular de Gran Canaria.

Ha intervenido como apelado D. Fructuoso , habiendo comparecido, en su representación Dña.
CARMEN VIERA CABRERA y asistido por el Letrado D. SANTIAGO RODRIGUEZ BAJON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas dictó Sentencia estimatoria en el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Cabildo de Gran Canaria de fecha 27 de noviembre de 2015 que resolvió sumarse a la campaña de boicot BDS (Boicot, Desinversiones y Sanciones) contra el Estado de Israel.



SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia suplicando su revocación y se dictase otra conforme a la súplica de su escrito de contestación a la demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales.

La Procuradora doña Carmen Viera Cabrera en la representación que ostenta se opuso al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, realizándose el señalamiento para votación y fallo . Siendo designada ponente la Ilma Sra. Magistrada doña INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN que exprea el parecer unánime de la Sala.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada el veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las palmas, en el P.O. número 63/2016, que anuló el Acuerdo del Cabildo de Gran Canaria de fecha 27 de noviembre de 2015 que resolvió sumarse a la campaña de boicot BDS (Boicot, Desinversiones y Sanciones) contra el Estado de Israel.

El contenido del citado acuerdo fue: "1.- Declarar a la Isla de Gran Canaria como Espacio Libre de Aparheid israelí (ELAI).

2.- Por esta declaración, el Cabildo de Gran Canaria se compromete a no establecer convenio,contrato o acuerdo de tipo político, comercial, agrícola, educativo, cultural, deportivo o de seguridad con instituciones, del Gobierno de Israel hasta que no reconozca el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino y acate el derecho internacional, mediante: 1) la finalización de la ocupación y colonización de los territorios que ocupó en 1967 y el desmantelamiento del muro del Apartheid.

2) El reconocimiento de los derecho de los palestinos y palestinas ciudadanas de Israel a una plena igualdad.

3) El reconocimiento y el respeto del derecho al retorno de los refugiados palestinos y palestinas recogido en la resolución 194 (1948) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Para ello, se estudiarán los procedimientos técnicos de contratación y compras apropiados para excluirlas. No serán objeto de tal exclusión, las empresas, instituciones y organizaciones israelíes que reconocen los derechos inalienables del pueblo palestino, en los términos expresados arriba.

3.- El Cabildo de Gran Canaria se compromete, en la medida que disponga de la información previa adecuada, a no establecer ningún convenio, contrato o acuerdo de tipo político, comercial, agrícola, educativo, cultural, deportivo o de seguridad con instituciones, empresas y organizaciones que participan, colaboran o sacan un beneficio económico de la violación del derecho internacional y de los derechos humanos en territorio palestino o el Golán ocupados.

Para ello, se adoptarán los procedimientos técnicos de contratación y compras apropiados para excluirlas, conforme a la legislación vigente.

4.- En virtud de esta declaración, esta Institución recibirá de la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina, el sello Espacio Libre de Apartheid israelí, que da fe de su compromiso con los derechos del pueblo palestino incluyendo el derecho de autodeterminación.

5.- El Cabildo de Gran Canaria dará a conocer el sello Espacio Libre de Aparheid a la ciudadanía insertándolo en su web y publicaciones locales que la componen, para garantizar la correcta aplicación de esta moción.

6.- Esta Institución fomentará la cooperación con el movimiento BDS (boicot, desinversión y sanciones a Israel), articulado a escala estatal en la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina, y con las organizaciones locales que la componen, para garantizar la correcta aplicación de esta moción.

7.- La Corporación instará a los gobiernos regionales y al gobierno central a que tomen todas las medidas para poner fin a la complicidad que se derivan de las relaciones privilegiadas que tienen con el estado israelí, exigiendo por ejemplo la suspensión del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea e Israel, por vulnerar el artículo dos de dicho acuerdo sobre Derechos Humanos.

8.- Remitir este acuerdo al Presidente del Gobierno de España, al Presidente del Gobierno de Canarias, a los grupos parlamentarios del Parlamento de Canarias, del Congreso de los Diputados y del Parlamento Europeo, a la Embajada de Israel en España y Embajada de Palestina en España'.

La Sentencia apelada citas las Sentencias del TSJ de Madrid de 14 de julio de 2017 ( rec. 240/2017 ) y la de Asturias de fecha 29 de septiembre de 2016(rec. 207/16 ).

En síntesis reconoce que el acuerdo impugnado tiene una finalidad política indudable, pero al mismo tiempo, que no es inmune al control jurisdiccional . En este sentido cita la STS de 24 de noviembre de 2013 (Rec. 7786/2000 ) en relación a la posibilidad de revisar un acuerdo municipal cuando no se dicta en el ejercicio de una función de dirección política o en el ámbito de relaciones constitucionales, lo que lo convierte en plenamente fiscalizable en sede contencioso-administrativa. Cualquier decisión de una Corporación tiene que dictarse en el marco de sus competencias, conforme a la legislación aplicable. El citado acuerdo se adoptó en materia que no es competencia, en este caso, del Cabildo ya que se refiere a política internacional y relaciones internacionales, que es competencia exclusiva del Estado.

En cuanto a su contenido considera que tiene efectos jurídicos porque incluye un compromiso de no establecer contratos o convenios con instituciones, del Gobierno de Israel; ni con instituciones, empresas y organizaciones que participan, colaboran o sacan un beneficio económico de la violación del derecho internacional y de los derechos humanos en territorio palestino ocupados. Acuerdo que considera discriminatorio, y que excede de las competencias del municipio y no resulta conforme con el principio de neutralidad y objetividad que debe presidir la actuación de la Corporación.



SEGUNDO.- Los motivos en los que se sustenta el presente recurso de apelación son los siguientes: 1.- Vulneración del artículo 19 de la LJCA toda vez que la sentencia reconoce legitimación activa al señor Fructuoso a pesar de no acreditar un interés REAL y DIRECTO para la impugnación de la moción.

El apelante manifiesta ser el Presidente de la asociación 'Acción y Comunicación sobre Oriente Medio', entre cuyos fines se encuentra, entre otros, promover el estrechamiento de la amistad entre España e Israel.

Si la finalidad de la asociación es promover la amistad entre ambos países, a la misma; a sus fundadores y miembros no les es indiferente que se obstaculice la celebración convenios, contrato o acuerdo de tipo político, comercial, agrícola, educativo, cultural, deportivo o de seguridad con instituciones, empresas y organizaciones israelíes. Por eso dice la Sentencia apelada que la misma asociación puede ser boicoteada en cuanto fomenta la relación entre los dos países.

Existe un interés legítimo, ya que la decisión adoptada puede repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, en la esfera del recurrente y su asociación, que promueve la relación entre Israel y España, y por tanto, estaría dentro de sus intereses que todas las instituciones, empresas y organizaciones participen de esa amistad sin exclusión.

En materia de asociaciones la jurisprudencia establece la necesidad de contrastar los estatutos de la asociacion con el objeto del recurso; y si los objetivos de la asociación se ven afectados por el resultado del recurso se considera que existe legitimación. En este sentido el ATS de 3 de noviembre de 2017, (Rec.

599/2017 ) resume la legislación y doctrina de aplicación "El art. 19,1,b) LRJCA , en materia de legitimación, se refiere, tras las personas físicas o jurídicas con derechos o intereses propios, a las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades mencionados por el art. 18 de la Ley, como sujetos con capacidad para ser parte, que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos. Y esa legitimación se refiere a los intereses generales o comunes propios de tales entidades, así como a los intereses que afectan a una parte de sus miembros.

En este sentido, como reconoce la STC 101/1996, de 11 de junio , la genérica legitimación abstracta o general es reconducible a su relevancia constitucional y se proyecta de un modo particular sobre el objeto de los recursos que se entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada al aplicar a estas personas jurídicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar interés legítimo en él, basado en un vínculo especial y concreto con el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.

Por su parte, las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 52/2007 , 184/2008 y 218/2009 , consideran que sería de un rigorismo excesivo y contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) negar la legitimación en aquellos casos en que exista una relación directa entre las finalidades que constan en los Estatutos de la Asociación y el motivo que fundamenta la impugnación del acto administrativo , debiéndose interpretar de forma amplia y flexible las fórmulas que las leyes procesales utilizan al atribuir legitimación activa para acceder a los procesos judiciales." Por tanto, lo decisivo es la conexión entre los entre los fines estatutarios de la asociación recurrente y el objeto del pleito para valorar si existe interés legítimo de la entidad. Por lo que acierta la sentencia apelada al reconocer legitimación , y considerar que dentro de los objetivos de la asociación está la defensa de esa amistad que implica la potenciación de contratos, convenios y acuerdos sin exclusión previa de los participantes israelíes.

2.- Vulneración del artículo 80 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Pleno y sus Comisiones del Cabildo vigente en el momento en el que se adoptó la moción (BOP número 124, viernes 8 de octubre de 2004) al ignorar que la moción es una declaración de carácter político, sinefectos directos y que, por ende, no implica veneración de derechos fundamentales, ni implica la invasión de competencia alguna, al no tener la consideración que le da la Sentencia de acto administrativo con efectos jurídicos Expone el Cabildo que el artículo 80 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Pleno y sus Comisiones del Cabildo vigente establecía en el momento en que se adoptó el acuerdo que la moción es la formulación, en sesión ordinaria, de una propuesta de acuerdo dirigida al Pleno o a la Comisión del Pleno, cuyo contenido no tendrá carácter de acto administrativo resolutorio.

Cualesquiera que sea el ropaje que se le quiera dar internamente al acto recurrido, como la propia Corporación apelante expone se trata de una decisión de la Corporación que fue votada, al menos por 29 miembros de la misma, y que conlleva una decisión por mayoría que tenía efectos directos, inmediatos y externos en varios de sus apartados citaremos, a título de ejemplo, la declaración de Gran Canaria como Espacio Libre de Aparheid israelí (ELAI), y la recepción de un sello acreditativo y su insersión en la página web y publicaciones locales. La difusión de la ' moción' que se comunicaría al Gobierno Central y al Regional.

La adopción de un compromiso para no celebrar contratos, convenios o acuerdos.

A poco que ahondemos advertimos que el contenido del acuerdo anulado por la Sentencia apelada no es una proposición de acuerdo; sino por el contrario un acuerdo y una toma de decisión sobre una serie de cuestiones. Es cierto que algunas de ellas quedaban pendientes para su desarrollo de aspectos técnicos; pero el acuerdo cumple con la definición más clásica del acto administrativo como declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria. Cuestión distinta es que quieran llamarlo moción; o que pretendieran hacer una moción, pero lo que contiene es una declaración de voluntad del Cabildo en el ejercicio de sus potestades, que no en el marco de sus competencias.

Al margen del posicionamiento del Cabildo, es cierto que quedaban cuestiones pendientes, como hemos señalado de aspectos técnicos y estudios; en concreto quedaba pendiente estudiar los procedimientos para excluir de la contratación a determinadas instituciones o empresas. Pero aún así, la declaración o moción, en términos del Cabildo, de sumarse a la campaña de boicot BDS (Boicot, Desinversiones y Sanciones) contra el Estado de Israel, tenía sustantividad para erigirse en acto administrativo con efectos jurídicos para los que el Cabildo carecía de competencia por referirse a la política exterior del Estado, que es quien tiene competencia, en su caso, para ello.

3.- veneración del artículo 222.4 de la LEC , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Seis de las Palmas dictó Sentencia, en la que se consideró que la moción tenía naturaleza política y que no existía veneración de derechos fundamentales.

No puede apreciarse la veneración de cosa juzgada que se postula. En este sentido, la Sentencia dictada por el juzgado número Seis, se dictó en un procedimiento de derechos fundamentales (568/2015) que coexistía con el procedimiento ordinario contra el mismo acto. Actuación legítima como ha señalado el TS entre otros en Sentencia de 13 de noviembre de 2015, ( Rec. 929/2015 ) y en la que se destaca la falta de coincidencia en este tipo de casos respecto al objeto, ya que ' La limitación sustantiva que comporta el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, el amparo judicial, cuyo análisis jurídico se encuentra acotado a los derechos y libertades previstos en el artículo 53.2 de la CE ( artículo 114.1 de la LJCA ), permite la posibilidad de interposición conjunta, y tramitación paralela, de dicho procedimiento especial y del recurso contencioso administrativo ordinario. Esta coexistencia ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en STC 98/1989, de 1 de junio . Además, como seguidamente veremos, no hay coincidencia de resoluciones impugnadas y de circunstancias consideradas.' Es forzoso reconocer que los pronunciamientos son antitéticos y que la visión de ambas juzgadoras fue distinta; aún así no existe la vinculación de cosa juzgada porque el ámbito enjuiciado es distinto. Pero,en cualquier caso, y por agotar los argumentos aunque diésemos por buena la tesis de la parte apelante, a lo sumo podríamos admitir que los pronunciamientos del Juzgado número Seis se constriñen a la falta de legitimación del apelado para recurrir la vulneración de derechos fundamentales, pero no resolvió respecto a los problemas de legalidad ordinaria.



CUARTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional y se imponen al litigante vencido con el límite máximo de 750 euros.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 50/2018 interpuesto por los Servicios Jurídicos del Cabildo de Gran Canaria contra la Sentencia dictada por el Juzgado número Cuatro de Las Palmas, de 21 de diciembre de 2017 , en el Procedimiento Ordinario 63/2016 que confirmamos.

Con imposición de costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-