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09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 925/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 514/2012 de 10 de Julio de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Julio de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 925/2013
Núm. Cendoj: 28079330022013101036
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2012/0004080
ROLLO DE APELACION Nº 514/2.012
SENTENCIA Nº 925
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D. Francisco Bosch Barber
En la Villa de Madrid a diez de julio de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 514 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 48 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Palmira representada por el Procurador Don Miguel Zamora Bauza y asistida por el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid representado la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia y asistido por el Letrado Don Pedro Joaquín Maldonado Canito.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 7 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el procedimiento ordinario número 48 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo, en nombre y representación de D° Palmira , presentó escrito de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 02.03.10 de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE RIVAS VACIAMADRID en el expediente NUM000 en el que se acuerda la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas en DS DIRECCION000 Sector NUM001 , NUM002 de Rivas Vaciamadrid, debo confirmar y confirmo dicho acto por ser conforme y ajustado a Derecho. No se hace expresa imposición de costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el término de quince días ante este Juzgado, debiendo consignarse previamente, en su caso, el depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado en la entidad Banesto con el n° 2899/0000/22/0048/10, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre . Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo..-Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de enero de 2.012 el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo en nombre y representación de Palmira interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que tenga por presentado este escrito, interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la Sentencia n° 410/11 dictada el día 7 de diciembre de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el procedimiento ordinario número 48 de 2010 se digne admitirlo a trámite, y previa elevación de los autos a la Superioridad, dicte resolución por la que estime el recurso, anule la Sentencia recurrida, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de 2 de marzo de 2.010 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid en el expediente NUM000 , de conformidad con el Suplico de la Demanda
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 22 de febrero de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia en nombre y representación de Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid escrito el día 22 de febrero de 2.012 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra- la Sentencia de 7 de Diciembre de 2011 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el procedimiento ordinario número 48 de 2010 y confirme la resolución recurrida.
CUARTO.-Por resolución de 24 de febrero de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 4 de julio de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La representación procesal de la apelante muestra su disconformidad con el criterio sustentado en la Sentencia, realizando las alegaciones siguientes: 1º En el expediente de disciplina urbanística no se ha practicado el requerimiento de legalización contemplado en los artículos 194 y 195 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; 2º) El suelo donde se ubican las construcciones se encuentra desafectado por Orden de 11 de junio de 1968, por lo que ya no puede ser considerado vía pecuaria y, por ende, tampoco puede considerarse incluido dentro de la Red de espacios libres y/o zonas verdes del PGPU de Rivas Vaciamadrid; y 3º Considera caducada la acción municipal para iniciar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística dado que la construcción fue finalizada con anterioridad a Julio de 2005 tal como se desprende de las fotos aéreas acompañadas con el escrito de demanda, de forma que cuando se inicia el expediente de restauración de la legalidad el 3 de diciembre de 2009 ya había trascurrido el plazo de 4 años previsto en el artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística.
TERCERO.-El Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid pelado se muestra conforme con el criterio expuesto en la referida Sentencia, solicitando su confirmación en base a las consideraciones que a continuación exponemos de forma sucinta: 1º) No resulta necesario, en supuestos como el presente, la práctica de requerimiento de legalización; 2º) Inexistencia de la caducidad invocada por la actora, que argumenta en base a la consideración de que el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid contempla el espacio afectado por la citada DIRECCION000 como Espacio Libre, invocando a tal efecto los artículos 39 y 97 del citado Plan General de Ordenación Urbana de donde deduce la imprescriptibilidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística. En segundo lugar, alega el carácter de dominio público del suelo sobre el que se asienta la edificación ilegalmente ejecutada, sin que el recurrente haya acreditado la fecha en que finalizó la edificación, correspondiendo al mismo la carga de acreditar tal extremo.
CUARTO.-En primer lugar deberemos ocuparnos sobre la alegada necesidad de la práctica de requerimiento de legalización. Con la finalidad de centrar adecuadamente la expresada cuestión, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con las consecuencias jurídicas derivadas de la infracción de la legalidad urbanística. Como es bien sabido, la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos eventuales consecuencias materializadas, por un lado, en la adopción de medidas para la restauración de la realidad alterada por la actuación ilegal y, por otro, en la imposición de sanciones cuando dicha actuación se halla tipificada como infracción administrativa. A su vez, la protección de la legalidad urbanística puede implicar la suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad ilegal, con simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo marcado por la norma (normalmente de dos meses), inste su legalización.
QUINTO.-En los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad. En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.
SEXTO.-En relación con lo que acabamos de señalar traemos a colación la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 256/2002, de 7 de marzo de 2002 (rec. 301/2001 ), y que analiza la naturaleza jurídica del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que nos indica: ' Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105.c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia'.
SÉPTIMO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: '1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable'. El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
OCTAVO.-Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas 'incompatibles' con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
NOVENO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que 'como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que 'aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra '. No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria.
DÉCIMO.-Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que 'la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa.Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previaprescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid.
UNDÉCIMO.-Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa es claro y evidente que el planeamiento urbanístico del municipio de Rivas Vaciamadrid contempla el suelo sobre el que se asientan las construcciones cuya demolición se ha ordenado como Suelo No Urbanizable de Protección, vía pecuaria (SNUCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.), y por ende, resultan ilegalizables las edificaciones existentes, por lo que no era necesario, conforme a la doctrina expuesta, requerimiento de legalización alguno, bastando conceder al interesado audiencia previa a la demolición, lo que así se acordó en Decreto de 3 de diciembre de 2009 (folios 5 a 8 del expediente), habiendo presentado los aquí recurrentes las alegaciones que consideraron oportuno (folios 25 a 35 del expediente administrativo).Por tanto, resulta procedente desestimar el primero de los motivos de impugnación aducidos por el apelante.
DUODÉCIMO.-El segundo motivo de impugnación viene referido a la consideración de que por Orden de 11 de junio de 1968 fue desafectado el suelo sobre el que se ubica la construcción que nos ocupa y en base a ello, concluye la apelante, dicho suelo no puede considerarse incluido dentro de la Red de espacios libres y/o zonas verdes del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas Vaciamadrid. En definitiva, con dicha alegación se viene a cuestionar si el expresado suelo se encuentra o no ubicado en la DIRECCION000 . La parte afirma que el terreno en el que se encuentra la construcción No es cañada real desde el día 11 de junio de 1.968, solo siendo cañada real el camino central. Es decir, de ser cierta la adscripción a que se refiere el Ayuntamiento ripense, solo formarían parte del citado sistema general las vías pecuarias en sentido estricto, esto es, y en cuanto a la Cañada Real Galiana, exclusivamente el camino central delimitado por aquella Orden de 11 de junio de 1.968 (y objetivado en el Anexo 1 de la vigente Ley autonómica 2/.011) y no el suelo y las construcciones ejecutadas sobre el mismo que estuvieren a ambos lados de dicho camino, por no tratarse de cañada real, ni de vía pecuaria. Y por tanto nunca sería de aplicación a la construcción propiedad de mi mandante la imposibilidad de declarar la caducidad de la acción municipal para iniciar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Sin embargo no consta que se hubiera producido la desafectación por la mencionada orden de 11 de junio de 1968, pues la parte no ha reiterado en esta segunda instancia la prueba que solicitó en primera instancia para acreditar dichos extremos, prueba que le correspondería conforme al artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción. Por otra parte según indica el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid del Informe que la parte en su escrito de conclusiones, ha introducido, de la Dirección General del Medio Ambiente, es contundente en apartado Segundo, párrafo cuarto, dice claramente:'De esta Modificación de Clasificación trae causa el deslinde, amojonamiento y parcelación de la 'Cañada Real Galiana', en el tramo comprendido entre la divisoria de San Fernando y el Camino del Molino Viejo, términos de Madrid-Vicálvaro y Coslada aprobada por Resolución de la dirección General de ganadería de fecha 20 de enero de 1970 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Madrid número 28, de 2 de febrero de 1970 no afectando al tramo del Sector sito entre la autopista Radial 3 y la denominada Carretera del Cristo de Rivas. Adjunto se remite el Proyecto de Deslinde, amojonamiento y parcelación, plano del mismo y su publicación en el Boletín como documento n.° 3.' En consecuencia, la Orden Ministerial alegada no afecta al municipio de Rivas Vaciamadrid, sino al término municipal de Madrid Vicálvaro, y así se desprende de toda la documentación que se aporta aneja al citado Informe aportado a los autos por el recurrente. La Orden Ministerio de Agricultura que afecta al municipio de Rivas- Vaciarnadrid es la de 18 de diciembre de 1950, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 24 de diciembre de 1950, en el que se publica el Proyecto de Clasificación de las Vías Pecuarias existentes en el Término Municipal de Ribas de Jarama (Madrid), formulado por el Perito Agrícola del Estado adscrito al Servicio de Vías Pecuarias de la Dirección General DON Leandro . De fecha 27 de abril de 1949
DÉCIMO-TERCERO.-Efectivamente la orden que se aporto con la demanda de 11 de junio de 1968 se refiere al término municipal de Madrid-Vicálvaro, y no Rivas-Vaciamadrid por lo que no puede entenderse que la disminución de la anchura de la vía pecuaria afectara a este sector de la misma. Pudiera haberse producido alguna permuta de términos municipales entre Madrid y Rivas como la acordada por Decreto de la Comunidad de Madrid, 67/2006, de 2 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la alteración de los términos municipales de Madrid y Rivas-Vaciamadrid, consistente en la segregación de 'Covibar Madrid' del término municipal de Madrid para agregarla al municipio de Rivas-Vaciamadrid, publicada en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 4 de Agosto de 2006, pero a la parte actora y apelante le correspondería conforme a las normas de reparto de la carga de la prueba acreditar dicho extremo en aplicación del artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción. Debe pues desestimarse dicho motivo.
DÉCIMO-CUARTO.-Debemos pues analizar la alegación de la acción de restauración de la legalidad urbanística alegada por el apelado la problemática referida a la aplicación del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio de la potestad de la Administración para el restablecimiento o protección de la legalidad urbanística, en supuestos como el presente de edificación en suelo destinado a vía pecuaria. Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.
DÉCIMO-QUINTO.-A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.
DÉCIMO-SEXTO.-Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados artículos. 188.1 LS y 40 y 94.1 Reglamento. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los artículos. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento,.. las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los artículos. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.
DÉCIMO-SÉPTIMO.- En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'. Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.
DÉCIMO-OCTAVO.-La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'. Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 dictada en el Recurso de Casación 529/1999 que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 TRLS) ...'. En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del artículo 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, dictada en el Recurso de Casación . 794/2007 ).
DÉCIMO-NOVENO.-Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los
artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la
VIGESIMO.-En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'. Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos. En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables.
VIGESIMO-PRIMERO.-El apelante afirma que la construcción data al menos de de mayo de 2005. Como indica señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obrasy que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Por tanto la fecha que ha de tenerse en cuenta es la de mayo de 2005 que coincide con la de la ortofoto aportada como documento numero 4 de la demanda en la que se observa la construcción objeto del expediente.
VIGESIMO-SEGUNDO.-Por tanto al tratarse de una construcción terminada con posterioridad a la entrada en vigor del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid que se produjo con su publicación en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid del referido Plan General de Ordenación Urbana fue el 2 de Julio de 2004, en el que se público el contenido integro del plan pues si bien el 22 de abril de dicho año se publico el acuerdo de aprobación, hasta la publicación del plan el mismo no era eficaz contra terceros por lo que , por expreso mandato del artículo 39 del PGOU de Rivas, debe entenderse que la acción de restauración de la legalidad urbanística no está sujeta al referido plazo de caducidad de cuatro años ya que resulta indudable que el cambio de régimen jurídico operado por el PGOU, incorporando tales edificaciones a la red de espacios libres, supone la modificación del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, que de estar sujeto al plazo legal de cuatro años pasa a carecer de límite temporal alguno al ser la acción imprescriptible por aplicación del artículo 200 de la Ley 9/2001 .
VIGESIMO-TERCERO.-Por último la parte apelante afirma que en cualquier caso, con la aprobación y entrada en vigor de la Ley 2/2.011 de la Cañada Real Galiana (B.O.C.A.M. de 29 de marzo de 2.011) entendemos que la presente cuestión se ha despejado definitivamente, en la medida que la totalidad de la Cañada Real ha sido desafectada, ha dejado de ser dominio pecuario y por tanto vía pecuaria. Y por ello ya no le resultarían, en ningún caso, de aplicación los alegatos del Ayuntamiento de Rivas Vaciamadrid en el sentido que las vías pecuarias estén incluidas en la Red de Espacios Libres y Zonas Verdes (y ello repito una vez más, de ser ciertos tales asertos). Es decir, no siendo vía pecuaria (en ninguno de sus tramos y extensiones superficiales) no puede estar adscrita a dicha Red municipal, ya que ésta solo adscribiría a la misma, en palabras del propio Consistorio, a las vías pecuarias, no teniendo ya tal consideración la Cañada Real Galiana o de Merinas.
VIGESIMO-CUARTO.-Respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.-Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. el
artículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la Cañada Real Galiana, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid y estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la
VIGESIMO-QUINTO.-Pudiera entenderse sin embargo que tras la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero, el terreno, al no tener la consideración de vía pecuaria, ya no forma parte del sistema de espacios libres definidos en el Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid y por lo tanto deja de ser aplicación el artículo 200 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, por lo que el plazo volvería a ser de 4 años, mas al haberse dictado la orden de demolición recurrida antes de la entrada en vigor de dicha Ley en ningún caso estaría afectada `por dicha circunstancia. El Recurso de apelación ha de ser desestimado.
VIGESIMO-SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la parte apelante a la apelada en la suma de 800 €, en concepto de honorarios de Letrado mas los derechos del Procurador que correspondan conforme al Arancel regulador.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don José Francisco Alcalde Calvo en nombre representación de Palmira representada en esta alzada el Procurador Don Miguel Zamora Bauza contra la Sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2011 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de Madrid en el procedimiento ordinario número 48 de 2010 que se confirma íntegramente condenando al Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid al pago de las costas de esta segunda instancia que se fijan en la suma de OCHOCIENTOS EUROS (800 €), en concepto de honorarios de Letrado mas los derechos del Procurador que correspondan conforme al Arancel regulador.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
D. Miguel Ángel García Alonso Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D. Francisco Bosch Barber