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09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 972/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1444/2012 de 18 de Julio de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Julio de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 972/2013
Núm. Cendoj: 28079330022013101057
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2012/0011411
ROLLO DE APELACION Nº 1444/2.012
SENTENCIA Nº 972
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Francisco Bosch Barber
En la Villa de Madrid a dieciocho de julio de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 1444 de 2012dimanante del procedimiento ordinario número 66 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan representada por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana y asistida por la Letrada Doña Virginia Inés Parra Villegas y posteriormente por el Letrado Don Roberto Alonso Martín contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid representado la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia y asistido por el Letrado Don Pedro Joaquín Maldonado Canito.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 23 de abril de 2012 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el procedimiento ordinario número 66 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan , contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE RIVAS VACIAMADRID de 09-03-2010, sobre orden de demolición (Expte. N° NUM000 ), al considerar ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado. 2º) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.-Recursos: Recurso ordinario de apelación, ante este mismo Juzgado y dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso ( arts. 81, en relación con el art. 85.1 de la LRJCA ), acompañando el resguardo de haber consignado como depósito la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la oficina de BANESTO, sita en la C/Gran Vía núm. 30, 28013 Madrid, número de cuenta: 2787.0000.00 e indicando el número de procedimiento y año, salvo que quien recurra sea el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales o los organismos autónomos dependientes de todos ellos.- Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados en el procedimiento..»
SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 27 de Junio de 2.012 la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación de Juan interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que tenga por interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha veintitrés de abril del presente año en curso, y una vez cumplidos los trámites legales, se eleven los autos y el correspondiente expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con emplazamiento de las partes y con estimación del presente Recurso de Apelación dicte sentencia revocando la sentencia recurrida, por la que se declare la nulidad de los actos recurridos por los motivos esgrimidos en el cuerpo de este escrito.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5 de Julio de 2.012 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia en nombre y representación de Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid escrito el día 30 de Julio de 2.012 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra- la Sentencia de 23 de Julio de 2012 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el procedimiento ordinario número 66 de 2010 y confirme la resolución recurrida.
CUARTO.-Por resolución de 4 de septiembre de 2.012 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 11 de Julio de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de conclusiones formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.
SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada al omitirse todo pronunciamiento respecto de la ilicitud de la prueba, en concreto del acta de inspección. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )
CUARTO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006 , afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refieren los artículo 120 , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, art. 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ).
QUINTO.-La parte hace referencia a que en se alegó en la demanda la ilicitud de la prueba. Efectivamente el fundamento jurídico 4º de la demanda hace referencia a dicha cuestión indicando el actor que pues bien, al respecto hay que tener en cuenta que efectivamente el art. 287.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la ilicitud de la prueba, estableciendo que si alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato. Sin duda los folios 3 y 4 del expediente administrativo, consta que han entrado en su parcela sin autorización lo que obviamente viola entre otros su derecho a la intimidad y hará que emprenda por mi principal el correspondiente procedimiento. En definitiva la prueba obtenida se ha obtenido de forma absolutamente ilícita, ya que no hay nadie que pueda sin el consentimiento de mi cliente, dar lo que la adversa se ha atrevido a trasladar al presente procedimiento.La Sentencia no da respuesta a dicha cuestión por lo que ha de estimarse el recurso de apelación entendiendo que efectivamente la sentencia ha infringido el artículo 218 apartado 1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
SEXTO.-Sin embargo este motivo de impugnación ha desestimarse toda vez que la ortofoto obrante al folio 3 del expediente administrativo no se ha realizado desde el interior de morada alguna se trata de una fotografía aérea en el que aparece una visión lejana de una construcción que se grafía con el número 21 C, y de la que sólo se observa el tejado los huecos de las ventanas y un aparato de aire acondicionado en la fachada, esta fotografía sería suficiente para constituir la prueba necesaria para iniciar el expediente y está realizada desde el espacio aéreo no viola el derecho a la intimidad y la morada y respecto de la fotografía que obra al folio 4 también está realizada desde el exterior observándose sólo la fachada, sin que aparezca elemento alguno que afecte a este derecho y sin que pueda afirmarse que se haya realizado desde el interior de lugar cerrado alguno. Y de haberse producido desde el interior de un patio cerrado no consta la negativa del titular del derecho a la morada. En todo caso aún excluyéndose la fotografía del folio 4ª, permanecería la del folio 3º que es suficiente para iniciar el expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística.
SÉPTIMO.-Debe desestimarse igualmente el motivo referido a la ausencia de acta de inspección pues si bien es cierto que el apartado 4º del artículo 192 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan. Su ausencia en el expediente administrativo priva de dicha eficacia probatoria pero ello no significa que para iniciar un expediente administrativo de restauración de la legalidad urbanística sea imprescindible la existencia de dicho acta de inspección basta cualquier principio de prueba pudiendo iniciarse con una mera denuncia de un particular, en el ejercicio de la acción pública o de agentes de la policía municipal que no constituyen inspectores urbanísticas y en este caso las fotografías obrantes a los folios 3 y 4 del expediente administrativo son suficientes para iniciar el expediente a lo que hay que añadir el informe obrante al folio 1 del expediente administrativo al que si bien no puede dársele el valor de inspección urbanística no puede privársele de toda eficacia. Por otra parte en la solicitud obrante al folio 31 del expediente administrativo el propio interesado se refiere a la construcción, indicando que lleva viviendo en ella desde el año 2003 y empadronados en Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid es más que suficiente para la tramitación del expediente administrativo.
OCTAVO.-Respecto de la afirmación de que la construcción no se encuentra en una vía pecuaria, el recurrente en primer lugar hace referencia a una cuestión de hecho que es el la trashumancia de ganado, pero ello no es así la calificación de las mismas como bien de dominio público y en este caso la Cañada Real Galiana a su paso de Rivas-Vaciamadrid se realizó por Resolución de la dirección General de ganadería de fecha 20 de enero de 1970 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Madrid número 28, de 2 de febrero de 1970 y Respecto a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios que aquella permite. Dicha desafectación no supondrá ningún corte en el tránsito ganadero pues la amplísima red de vías pecuarias de que disfruta la Comunidad de Madrid asegura itinerarios alternativos. Como consecuencia de la desafectación, los terrenos del tramo de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley pasan a tener la condición de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid, que podrá disponer de ellos, incluso cederlos preferentemente a los Ayuntamientos en cuyos términos municipales se encuentran o a terceros, estableciéndose un plazo para que con carácter previo se alcance un acuerdo social entre los implicados y que los Ayuntamientos adapten su planeamiento. Todo ello se entiende sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por sus ocupantes en virtud de enajenaciones válidamente realizadas en su día por el Ministerio de Agricultura, conforme a la normativa entonces vigente, o de prescripción adquisitiva de los terrenos que en su día fueron desafectados al amparo de las normas civiles.-Además, la Ley establece las bases de un procedimiento acelerado y simplificado respecto al común previsto en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, y en la Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, para proceder a la enajenación tanto de los terrenos que desafecta como de aquellos otros que lo fueron en su día al amparo de la legislación entonces vigente. Además, con objeto de adecuar el ejercicio de las potestades municipales a una desafectación de un alcance como el que comete esta Ley, se establece un régimen transitorio en relación con la prescripción de las infracciones administrativas y la potestad de recuperación posesoria. el
artículo 2 efectivamente procede a la desafectación de la Cañada Real Galiana, perdiendo su condición de vía pecuaria, por no ser adecuada al tránsito ganadero ni susceptible de los usos compatibles y complementarios establecidos en la Ley 8/1998, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid y estos terreros pasan a tener la consideración de bienes patrimoniales de la Comunidad de Madrid pudiendo esta enajenar, ceder, permutar o cualquier otro negocio jurídico permitido por la
NOVENO.-Pudiera entenderse sin embargo que tras la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana en el presente proceso, que como se indica en su exposición de motivos la Ley desafecta íntegramente el tramo de la Cañada Real anteriormente descrito por no ser adecuado al tránsito ganadero, el terreno, al no tener la consideración de vía pecuaria, ya no forma parte del sistema de espacios libres definidos en el Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid y por lo tanto deja de ser aplicación el artículo 200 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, por lo que el plazo volvería a ser de 4 años, mas al haberse dictado la orden de demolición recurrida antes de la entrada en vigor de dicha Ley en ningún caso estaría afectada `por dicha circunstancia. Es además contradictorio que la parte haga referencia a esta norma y niegue que la construcción se encuentre construida sobre los terrenos que constituyen la Cañada Real Galiana.
DÉCIMO.-En relación con la alegación de que no existe prueba que acredite que la construcción se encuentre en una vía pecuaria, pero dicha prueba es intrascendente pues las potestades urbanísticas se ejercen con independencia de que la construcción realizada sin licencia se encuentre en una vía pecuaria en suelo urbano, ya que lo primordial es la constatación de la existencia de una construcción y que la misma se ha edificado sin licencia urbanística como es el caso. Es infundada la alegación referida a la supuesta falta de legitimación y de la expropiación pues no se discute la propiedad ni la posesión del terreno, propiedad en absoluto acreditada por el apelante y debe indicarse que es evidente que en la Cañada Real concurren competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid, del Ayuntamiento de Madrid, del Rivas de Rivas-Vaciamadrid, del de Coslada y otros pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Rivas- Vaciamadrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, Las competencias urbanísticas conforme a los artículos 193 y 195 le corresponden al Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid y puede ejercerlas sin intervención alguna de la Comunidad de Madrid que conservará sus competencias para la gestión de la vía pecuaria. Por dicha razón no resulta aplicable el artículo 46 de la Ley de Vías pecuarias de la Comunidad de Madrid, y no puede utilizarse el argumento de la colaboración entre administraciones públicas ya que el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid carece de toda competencia para recuperar un bien de dominio público que no le pertenece, esta actividad le corresponde en exclusiva a la comunidad de Madrid, que puede no ejercerla, si como parece a día de hoy tiene intención de desafectar la vía pecuaria y posteriormente enajenarla. Si el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid actúa en el ejercicio de las acciones protectoras del dominio público es evidente que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1.b) de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al ser dictado por órgano manifiestamente incompetente: En la Cañada Real Galiana y respecto a la demolición de construcciones, en la que no concurra circunstancia alguna de insalubridad, el Ayuntamiento de Rivas- Vaciamadrid ejerce competencias urbanísticas, bien sancionadoras o de restauración de la legalidad urbanística previstos en la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Estas son las competencias que ejerce el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid con independencia de de si se trata de una construcción edificada sobre la Cañada Real Galiana o no y por ello ha de desestimarse el motivo referido la falta de competencia del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid para ejercitar las potestades urbanísticas pues conforme al artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es al Ayuntamiento al que le corresponden prioritariamente dichas potestades y si no las ejercita y por subrogación la Comunidad Autónoma. La cita del auto del Juzgado número 3 a la que se refiere la demanda es intrascendente pues dicha doctrina es absolutamente errónea, como errónea es la actuación del profesional que alega la existencia de resoluciones de Órganos judiciales inferiores desconociendo la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
UNDÉCIMO.-Se alega también la inexistencia del acta de la junta de gobierno que autoriza la resolución de demolición objeto de esta litis indicándose que en el expediente administrativo no incorporado el acuerdo en sí adoptado por la Junta de Gobierno . Esta alegación resulta temeraria, pues como la propia parte indica al folio 65 obrala notificación del citado acuerdo de la junta de Gobierno local, dando fe de ello la secretaria del Ayuntamiento que es la encargada de dar fe pública administrativa de conformidad con el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional cuyo artículo 1 establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales la de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo indicando el artículo 2 que La función de fe pública comprende: d) Transcribir al Libro de Resoluciones de la Presidencia las dictadas por aquélla y por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma. e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad. El acuerdo de la Junta de Gobierno Local se encuentra en el libro de resoluciones y es suficiente ya que Los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, ello significa que son fehacientes, por lo que se presumen auténticos, y veraces las manifestaciones contenidas en ellos. Si se entiende que el contenido del documento es inveraz, dicha presunción sólo puede ser fracturada, a través de la correspondiente prueba, la cual como quiera que los hechos constituirían un delito de falsedad en documento público, se habría de practicar en el proceso penal correspondiente, pues surgiría una cuestión prejudicial, absoluta, devolutiva y excluyente puesto que conforme al artículo 10 apartado 2º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. Es decir si el recurrente imputa al secretario de la Ayuntamiento la inexistencia del acta de la junta de gobierno local que relaciona en la notificación inspector para privar de validez al mismo habrá que acudirse al proceso penal lo que no ha ocurrido en el caso presente. El motivo ha de ser desestimado.
DUODÉCIMO.-Respecto de la alegación de que es necesario la acreditación de que la construcción que nos ocupa se encuentra en la vía pecuaria que el ayuntamiento afirma, ha indicarse que para el ejercicio de las potestades de restauración de la legalidad urbanística es intrascendente el lugar en el que se encuentra la constricción pues el Ayuntamiento ha de ejercitar dichas potestades respecto de las construcciones realizadas sin licencia tanto si se encuentran en terrenos de dominio público como en terrenos privados, y también con independencia de la calificación y la clasificación del suelo. La única trascendencia del extremo alegado lo es en relación con la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística pero en este caso como indicaremos más adelante la carga de prueba la prueba la tiene el infractor, y por lo tanto es al que le corresponde acreditar que el terreno que usurpa se encuentra fuera de la Cañada Real Galiana, en la medida en que la misma conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Rivas-Vaciamadrid, constituye un espacio libre en el que no existe plazo de caducidad de la acción.
DÉCIMO-TERCERO.-Respecto de la influencia de la Ley Territorial de Madrid 1/2011, de 15 de marzo, de la Cañada Real Galiana ya hemos indicado que La Disposición Transitoria Segunda de la Ley establece que atendiendo a la singular situación de ocupación ilegal de gran parte de los terrenos a los que se refiere esta Ley , en tanto no se elabore el censo de fincas y ocupantes a que se refiere la disposición transitoria primera y los Ayuntamientos no hayan procedido a la nueva clasificación del suelo resultante de la desafectación de la vía pecuaria en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, no se entenderá producida la usurpación a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones administrativas derivadas de la ocupación ilegaly del ejercicio de la potestad de recuperación posesoria de Madrid . Este precepto no incide en las potestades de restauración de la legalidad urbanística. La Ley no cambia la cuestión, para que no proceda la demolición será preciso que se produzca una modificación del planeamiento urbanístico, cuya iniciativa es municipal, que la clasificación del suelo sea suelo urbano, que las parcelas alcancen la condición de solar, y que se obtenga licencia que legalice las construcciones para lo que también será preciso que estas se adecuen a las normas urbanísticas de ese futuro e hipotético plan de urbanismo. Tampoco sustituye este régimen al general ni permite su inaplicación temporal aún cuando la Disposición Adicional Primera de la Ley establezca que atendiendo a la diversidad de circunstancias que se dan en los terrenos desafectados, de acuerdo con lo que establece el artículo .3 de esta Ley, las Administraciones con competencia en la materia acordarán los mecanismos e instrumentos de colaboración y cooperación que sean necesarios para llevar a cabo un acuerdo marco para resolver todas las cuestiones derivadas de la ocupación, desafectación y destino de los terrenos de la Cañada Real Galiana objeto de la presente Ley, dando en todo el proceso participación a los afectados debidamente representados por asociaciones acreditadas,. lo que pudiera justificar un cambio en los Planes Generales de los municipios afectados pero ello no significa ni que la Ley cambie el planeamiento vigente ni que trasforme un suelo no urbanizable en suelo urbano consolidado y por tanto otorgue al ocupante el ius edificandi propio de esta categoría de suelo. No existe incongruencia alguna ni indefensión alguna que afecte al interesado que no podemos olvidar que ha realizado una construcción sin licencia alguna en suelo de especial protección lo que incluso puede ser constitutivo de delito y que el presente caso nos encontramos ante un procedimiento administrativo de carácter especial y sumario.
DÉCIMO-CUARTO.-Respecto de la necesidad de otorgar plazo de dos meses para poder legalizar la construcción ha de indicarse que en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad. En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.
DÉCIMO- QUINTO.-En relación con lo que acabamos de señalar traemos a colación la Sentencia de esta Sala y Sección núm. 256/2002, de 7 de marzo de 2002 (rec. 301/2001 ), y que analiza la naturaleza jurídica del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y que nos indica: ' Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , habida cuenta de lo que dispone el artículo 105.c) del mismo Texto Fundamental (garantizando 'cuando proceda', la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia'.
DÉCIMO- SEXTO.-Por otra parte este Tribunal tiene declarado el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976. Por una parte el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición. Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: '1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable'. El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente,alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición.En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
DÉCIMO-SÉPTIMO.-Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas 'incompatibles' con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
DÉCIMO-OCTAVO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que 'como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo'. Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que 'aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra '. No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria.
DÉCIMO-NOVENO.-Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que 'la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa.Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previaprescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid.
VIGESIMO.-Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa es claro y evidente que el planeamiento urbanístico del municipio de Rivas Vaciamadrid contempla el suelo sobre el que se asientan las construcciones cuya demolición se ha ordenado como Suelo No Urbanizable de Protección, vía pecuaria (SNUCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.), y por ende, resultan ilegalizadles las edificaciones existentes, sin que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid Rivas-Vaciamadrid resulte alterado por lo que no era necesario, conforme a la doctrina expuesta, requerimiento de legalización alguno, bastando conceder al interesado audiencia previa a la demolición, lo que así se acordó en Decreto de 19 de octubre de 2009 (folios 9 a 12 del expediente),notificada el 6 de noviembre de 2009 (folio 25) del expediente administrativo habiéndose formulado por el interesado alegaciones el 16 de noviembre de 2009 (folio 31 y siguientes del expediente administrativo ) Por tanto, resulta procedente desestimar este motivo de impugnación.
VIGESIMO-PRIMERO.-Debemos pues analizar la alegación de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística alegada por el apelado la problemática referida a la aplicación del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, para el ejercicio de la potestad de la Administración para el restablecimiento o protección de la legalidad urbanística, en supuestos como el presente de edificación en suelo destinado a vía pecuaria. Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la problemática suscitada en torno a las edificaciones existentes en la Cañada Real y la concurrencia de competencias de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Al respecto ya hemos indicado que en relación con tales edificaciones concurren las competencias de ambas Administraciones territoriales, pero ello no quiere decir que se mancomunen dichas competencias y que el Ayuntamiento de Madrid pueda ejercer las acciones de protección del dominio público que no le corresponden. Efectivamente puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley.
VIGESIMO-SEGUNDO.-A este respecto, debemos recordar que el artículo 195.1 de la referida Ley 9/2001 viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Sin embargo, el artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 establece que. ' Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística'.
VIGESIMO-TERCERO.-Así las cosas, la problemática queda reducida a determinar qué se entiende por ' zona verde' o ' espacio verde'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califique así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Ya nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16 de febrero de 1987 , en relación con los artículos 50 y 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , procede a diferenciar los espacios libres de las zonas inedificables razonando que ' este espacio inedificable no podría merecer nunca la calificación de zona verde o espacio libre que pudiese hacer inaplicable el plazo de prescripción a tenor de los citados artículos. 188.1 LS y 40 y 94.1 Reglamento. de disciplina urbanística; dado que las zonas verdes o espacios libres a los que estos preceptos aluden son los mismos terrenos a los que se refieren los artículos. 50 de la propia Ley y 162 del Reglamento de planeamiento,.. las zonas verdes y los espacios libres que aquellos preceptos mencionan, son los parques y los jardines públicos y las zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, según evidencia el examen conjunto de los artículos. 3.1.g), 12.11), 12.2.1.c) y 13.21) LS y 19.11), 25.1.c), 29.1d), 30.a) y 45.1.c) del Reglamento de planeamiento; no pudiendo confundirse con esta clase de espacios denominados zonas verdes o parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión (que son los terrenos a los que ha de aplicarse la especial regulación de los indicados arts. 188 y 50 LS) los demás terrenos inedificables a los que no afecta aquella regulación'.
VIGESIMO-CUARTO.-En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 30 de enero de 1992 , en la se indica que ' No tiene la consideración legal de espacio libre o zona verde cualquier superficie inedificable, sino únicamente aquellos terrenos que el planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado -general o parcial- con el contenido que especifican los artículos 3.1.g ; 12.1.b ; 12.2.1.c , y 13.2.b T.R.L.S. 76 y los artículos 25.1.c y 49.1 del Reglamento de Planeamiento parques y jardines públicos y zonas deportivas de recreo y expansión'. Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 1987 el Tribunal Supremo declara que ' Siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de entender que todo terreno inedificable es un espacio libre a los efectos de la mencionada regulación especial, lo cual ni es así ni puede admitirse puesto que una tal conclusión llevaría al otro absurdo de haberse de recabar previo dictamen del consejo de Estado conforme al art. 50 LS para tramitar cualquier modificación de plan que convirtiese un terreno inedificable en edificable. Los reforzados trámites de dicho art. 50 únicamente son necesarios cuando la modificación del Plan tiene por objeto dar distinta zonificación o uso urbanístico a las zonas verdes o espacios libres en él previstos'.
VIGESIMO-QUINTO.-La Sentencia de dicho Alto Tribunal de 7 de junio de 1.989 vuelve a hacer referencia a esta cuestión, indicando que: ' el término 'espacio libre' debe quedar referido a aquellos espacios en que el planeamiento impone su inedificabilidad al objeto de destinarlos a usos colectivos y al ocio ciudadano'. Y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 dictada en el Recurso de Casación 529/1999 que, en relación con el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , de similar redacción al artículo 200 de la Ley 9/2001 , cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento, precisó que ' No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 TRLS) ...'. En definitiva, la jurisprudencia, en la línea de interpretación sistemática indicada, entiende que las zonas verdes y espacios libres del artículo 188.1 del Texto Refundido (de similar redacción al artículo 85 de la Ley 4/1.984, de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid , hoy derogada, y del artículo 200.1 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid ), son los previstos en el artículo 50 del mismo Texto y sería absurdo exigir la cualificada tramitación de este precepto para alterar el destino urbanístico de cualquier espacio inedificable: sólo son, así, espacios libres los que el planeamiento integra dentro del correspondiente sistema ( Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de enero de 2008, nº 80/2008, dictada en el Recurso de Casación . 794/2007 ).
VIGESIMO.-SEXTO.-Buena prueba de lo que se acaba de indicar lo constituye el hecho de que aquellas legislaciones autonómicas que han considerado la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística a las edificaciones y construcciones ejecutadas en suelo no urbanizable, incluso protegido, lo han establecido así de forma expresa junto a los supuestos de espacios libres y zonas verdes. Al respecto podemos citar los
artículos 241.4 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias, 212.1 de la
VIGESIMO-SÉPTIMO.-En parecidos términos se pronunciaba el artículo 255.1º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que contemplaba la inaplicación del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística a los actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como ' suelo no urbanizable protegido', junto a los suelos calificados de ' zonas verdes' o 'espacios libres'. Sin embargo, el ya citado artículo 200.1 de la referida Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid se limita a excluir del plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística únicamente a la ' zona verde o espacio libre',sin contener mención alguna al suelo no urbanizable, ya ordinario, ya de alguna protección, por lo que la interpretación de dicho precepto deberá de efectuarse en atención a los antecedentes legislativos y doctrina jurisprudencial anteriormente expuestos. En consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción restauradora de la legalidad urbanística sólo opera con respecto a terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre, sin que a tal efecto pueda equipararse los suelos inedificables.
VIGESIMO-OCTAVO.-El apelante afirma que La construcción objeto del presente procedimiento data de hace más de cinco años (véase DOCUMENTO N° 8 BIS), por lo que es clara la caducidad del expediente.Dicho documento no acredita la completa terminación de las obas pues se trata de un certificado de empadronamiento. Como indica señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obrasy que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. La parte no aporta prueba alguna que acredite dicho extremo ya que el empadronamiento no acredita en forma alguna las características de la construcción que se habita si la misma se estaba totalmente construida o si se ha derribado y construido otra en su lugar por lo que dado que no se ha acreditado cuando concluyeron las obras no puede estimarse la caducidad de la acción de restauración de la legalidad.
VIGESIMO-NOVENO.-Pero incluso si admitiéramos como fecha del empadronamiento cuya la inscripción más antigua es 2 de junio de 2005 esta es posterior a la entrada en vigor de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas- Vaciamadrid, el 2 de Julio de 2004, día en el que se produjo su publicación íntegra y fecha de su entrada en vigor conforme al artículo 66.2 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid pues rresulta indudable que el cambio de régimen jurídico operado por el Plan General de Ordenación Urbana incorporando tales edificaciones a la red de espacios libres, supone la modificación del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, que de estar sujeto al plazo legal de cuatro años pasa a carecer de límite temporal alguno al ser la acción imprescriptible por aplicación del artículo 200 de la Ley 9/2001 .
TRIGÉSIMO.- Y respecto a vulneración del principio de justicia rogada- quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento. vulneración del principio de igualdad de armas procesales no existe tal puesto que además de ser inútiles los documento que la parte presentaba el mecanismo para hacer valer sus derechos no consiste en la alegación genérica y doctrinal de la infracción de dichos principios sino formular los correspondientes recursos y reproducir en su caso la prueba en apelación y por último y en relación con la infracción de principio de igualdad alegado con cita de sentencias de esta sección ha de indicarse que en las mismas no se había analizado la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Rivas- Vaciamadrid, el 2 de Julio de 2004,
TRIGÉSIMO-PRIMERO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Doña Marta Dolores Martínez Tripiana en nombre representación de Juan revocamos la Sentencia dictada el día 23 de abril de 2012 por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el procedimiento ordinario número 66 de 2010 al no dar respuesta a todas las pretensiones de la parte más desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid de 9 de marzo de 2010, que ordenó la demolición de la construcción existente en la Cañada Real Sector 4, 21C (Expte. N° NUM000 ) sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Francisco Bosch Barber