Sentencia Administrativo Nº 1573/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 616/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 616/2010

RECURRENTE:

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial

RECURRIDO:

Dimas

Procuradora Doña Cristina Matud Juristo

Letrada Doña Begoña Juristo Correas

S E N T E N C I A

Nº 1573

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veinte de octubre de dos mil once.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación, número 616 de 2010 dimanante del Procedimiento Ordinario número 9 de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado Victorino , representado por el Procuradora Doña Cristina Matud Juristo y asistido por la Letrada Doña Begoña Juristo Correas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de febrero de 2010 , el Juzgado de lo contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 9 de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:« A)Que estimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Dimas contra: a) RESOLUCIÓN DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 DICTADA POR LA SRA. COORDINADORA GENERAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DESESTIMATORIA DE RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 29 DE AGOSTO DE 2007 POR LA QUE SE DENEGÓ LICENCIA DE OBRAS EN LA CALLE000 NUM000 DE MADRID, EN EL EXPEDIENTE N° NUM001 . b) RESOLUCIÓN DE 29 DE OCTUBRE DE 2007 DICTADA POR EL DIRECTOR GENERAL DE EJECUCIÓN Y CONTROL DE LA EDIFICACIÓN POR LA QUE SE ACUERDA REQUERIR DEMOLICIÓN DE OBRAS EN EL IMUEBLE SITO EN CALLE000 NUM000, EN EL EXPEDIENTE N° NUM002 . DEBO ACORDAR Y ACUERDO: a) ANULAR LAS CITADAS RESOLUCIONES, POR NO SER LAS MISMAS CONFORMES A DERECHO. b) RECONOCER EL DERECHO DEL RECURRENTE, DON Dimas, A QUE POR LA ADMINISTRACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID LE SEA OTORGADA LA LICENCIA DE OBRA PARA LAS EJECUTADAS EN LA CALLE000 NUM000 DE MADRID , SOLICITADA POR EL MISMO EN EL EXPEDIENTE N° NUM001 . B) Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Dimas contra la RESOLUCIÓN DE 1 DE OCTUBRE DE 2008 DICTADA POR EL DIRECTOR GENERAL DE EJECUCIÓN Y CONTROL DE LA EDIFICACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID , POR LA QUE SE ACUERDA IMPONER SANCIÓN AL RECURRENTE CONSISTENTE EN MULTA POR IMPORTE DE 93.110.- EUROS EN EL EXPEDIENTE SANCIONADOR N° NUM003, DEBO ACORDAR Y ACUERDO ANULAR DICHA RESOLUCIÓN EXCLUSIVAMENTE EN EL PARTICULAR EN EL QUE IMPONE LA SANCIÓN EN CUANTÍA DE 93.110,00 EUROS POR APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 220 DE LA LEY 9/2001 DEL SUELO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, SIN QUE PROCEDA ANULARLA EN EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS ; Y ORDENO QUE SE RETROTRAIGAN LAS ACTUACIONES EN DICHO PROCEDIMIENTO HASTA EL MOMENTO INMEDIATAMENTE ANTERIOR AL DICTADO DE DICHA RESOLUCIÓN , A FIN DE QUE SE DICTE NUEVA RESOLUCIÓN EN LA QUE SE ACUERDE LA IMPOSICIÓN DE SANCIÓN QUE CORRESPONDA CONFORME A LAS REGLAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 204.3.a) Y 206 A 208 DE LA MISMA LEY . Y TODO ELLO SIN QUE PROCEDA IMPOSICIÓN DE COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES. Firme esta Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo a la administración, junto con un testimonio de la misma, para su inmediato cumplimiento.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles constar que, contra la misma, cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente a su notificación , para su Resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid.-En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado conforme a la Ley Orgánica 1/2009.- Llévese esta Sentencia a los Libros correspondientes para su anotación.-Así por esta mi sentencia , definitivamente juzgando en esta única, instancia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 10 de marzo de 2.010 el letrado Consistorial del ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada Resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia que revoque la 10 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 9 de 2008

TERCERO.- Por providencia de fecha 9 de abril de 2.010 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procuradora Doña Cristina Matud Juristo en nombre y representación de Dimas, escrito el día 6 de mayo de 2010 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por Providencia de 7 de mayo de 2.010 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan F López de Hontanar Sánchez , señalándose el 25 de octubre de 2011 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la Sentencia apelada , al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos , a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la Sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Tres son los actos Administrativos objeto del presente recurso, en primer lugar la Resolución de 26 de noviembre de 2007 dictada por la Sra. Coordinadora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 29 de agosto de 2007 por la que se denegó licencia de obras en la CALLE000 NUM000 de Madrid, en el expediente n° NUM001 . en segundo lugar laResolución de 29 de octubre de 2007 dictada por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que se acuerda requerir demolición de obras en el inmueble sito en CALLE000 NUM000 , en el expediente n° NUM002 y en tercer lugar y por último la Resolución de 1 de octubre de 2008 dictada por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, por la que euros en el expediente sancionador n° NUM003,se acuerda imponer sanción al recurrente consistente en multa por importe de 93.110.- como autor de una infracción urbanística prevista y sancionada en el artículo 200 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid . De todas ellas resulta clave la primera de las resoluciones ya que si es procedente la concesión de la licencia no procede la demolición ya que el artículo 195 de Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, reserva esta medida a las construcciones ilegalizables o no legalizadas. También esta circunstancia determina la calificación de la infracción urbanística pues el artículo 220 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, sanciona el aumento de volumen por encima del previsto en el planeamiento si la obra es legalizable o bien no existe aumento de volumen o el mismo no se encuentra agotado por lo que no puede aplicarse dicho precepto.

TERCERO.- La Sentencia de instancia comienza analizando el régimen de silencio Administrativo en las licencias urbanísticas , y como se señala en dicha Resolución la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ) , Según dicha doctrina el silencio Administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio Administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar Resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio Administrativo o de aguardar a que se dicte la Resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los Superiores intereses de la Comunidad- por ello , no es posible adquirir por vía de silencio Administrativo Derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante Resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a Derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma , o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento Administrativo , ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte , la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio Administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo , pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo , el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de Derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales Derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999, por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente.

CUARTO.- Es por tanto determinante decidir si las obras ejecutadas y por lo tanto la licencia solicitada para su legalización se ajusta o no al ordenamiento y al planeamiento urbanístico. La Sentencia apelada tras realizar un análisis de los criterios de valoración , que la Sala comparte, de las pruebas periciales haciendo referencia a la prevalencia a los informes prEstados por los técnicos municipales y por los peritos designados en autos ya sea por acuerdo de las partes o por insaculación, en razón de las mayores condiciones objetivas de imparcialidad que ostentan afirma que la posibilidad de queno prevalezcan tales informes técnicos, siempre que su ponderación con arreglo a las normas de la sana crítica lleve al Juzgador a la conclusión , razonable y razonada, de que tales informes no tienen el rigor o el acierto de los aportados por la parte interesada . Señala la Sentencia apelada que ello obliga en primer lugar a examinar el contenido de los informes en que se sustenta la Resolución denegatoria de la licencia. Se trata de un único informe de fecha 9 de agosto de 2007 obrante al folio 88 de dicho Tomo I del expediente Administrativo n° NUM001 .. En el que la técnico municipal afirma que"una vez estudiada la documentación que acompaña a la presente solicitud de licencia (...) se propone la denegación de la misma, puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.4.10 apartado 1 c) de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, las obras realizadas son de ampliación y están prohibidas en los edificios catalogados con nivel 2 de protección, cualquiera que sea su grado (artículo 4.3.13 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 ". De este informe el magistrado de Instancia extrae las siguientes conclusiones: 1) Que el técnico municipal se limita a emitir una conclusión, a expresar la consecuencia que alcanza. Pero no expresa en ningún momento las causas, argumentos, razones o particularidades técnicas por las que llega a esa conclusión, lo que impide efectuar una crítica del mismo. 2).Que la conclusión consiste en afirmar que las obras son de ampliación y que por ello están prohibidas por las NN.UU. 3).Que los artículos de las NNUU que ha considerado en exclusiva para proponer la denegación son los artículos 1.4.10.1.c) y 4.3.13.3 de las citadas NNUU municipales. Artículos que se limitan a definir lo que las NNUU consideran obras de ampliación (el primero ) y a proclamar las condiciones y prohibiciones que afectan a las mismas (el segundo de los citados). «...» Así descrito el contenido , características y extensión de los citados informes de los técnicos municipales en que se ha sustentado la resolución administrativa, cabe ahora contrastarlos con el examen de los informes técnicos aportados por la parte recurrente en este procedimiento judicial. Con la demanda se aporta un dictamen pericial (documento 2) elaborado por el arquitecto Superior DON Pedro Miguel . Dicho informe incorpora la determinación de su objeto, que concretamente se centra en explicar que las obras no son de ampliación, sino de reconfiguración, admitidas para este tipo de vivienda , tras lo cual describe la vivienda, su ficha técnica y características , indica la normativa que entiende de aplicación y, lo que es más importante , analiza las obras realizadas de forma pormenorizada. Así describe la actuación realizada, consistente en la reconfiguración de la cubierta del ala sur, que se modifica en su extensión, pero no cuantitativamente. Se explica que no existe aumento de edificabilidad, al absorberse el aumento de superficie habitable (y por ello computable) con la creación de la terraza; que no existe aumento de volumen construido, pues el resultado de la volumetría final es equivalente a la inicial, ya que lo que se ha hecho a sido reconfigurar la disposición del volumen, pero sin que se haya aumentado; y no existe aumento de la ocupación, porque la superficie ocupable no ha sido alterada. El informe incorpora un estudio ilustrado con gráficos de las obras realizadas y una comparativa de las superficies , volumen y ocupación, todo ello perfectamente descriptivo de la naturaleza de las obras realizadas. Termina con un detallado análisis de la normativa aplicable, para justificar su adecuación a la misma. La conclusión que alcanza es que no son obras de ampliación, sino de reconfiguración. Dicho dictamen fue ratificado a presencia judicial por su autor, que abundó en sus explicaciones sobre las razones por las que no ha habido aumento de volumen , ni de ocupación. Frente a la precisión, contundencia y rotundidad del dictamen de la parte actora , la contestación a la demanda y el escrito de conclusiones de la Administración se limitan a recordar el Superior valor probatorio de los informes técnicos municipales. En el escrito de conclusiones, la Administración demandada añadió algo más: aportó un escrito de "valoración" del dictamen del perito Sr Pedro Miguel que dice (sic) haber sido "elaborada por los servicios técnicos municipales". Con razón protestó la parte actora a través del oportuno recurso de súplica por la unión a los autos de dicho informe en ese momento procesal, lo que determinó que fuera excluido de este procedimiento en virtud de auto de 23 de Diciembre de 2008, que consideró los argumentos del actor acerca de la absoluta extemporaneidad de la aportación de tal informe, verdadera pericia nunca propuesta ni aportada al proceso en la fase oportuna. A pesar de ello , el Juzgador quiso agotar todas las posibilidades de adquirir convicción sobre los hechos, de contrastar las posiciones de unos y otros técnicos y, muy en especial, de formar su convicción sobre la verdadera fuerza probatoria del dictamen pericial de la parte demandante. Para ello, acordó la práctica de diligencia final consistente en testifical en la persona de DON Eloy, la persona firmante del informe de valoración del dictamen pericial de parte aportado por el Letrado municipal con su escrito de conclusiones y finalmente excluido de los autos. Y ello permitiéndose , a fines de auxiliar técnicamente a la parte actora, la asistencia de su perito DON Pedro Miguel . Lo anterior no obstante, ante la imposibilidad de que concurriera este último por haber marchado a su país , auxilió a la parte actora el arquitecto DON Leovigildo . En dicha prueba testifical , el citado testigo comenzó por impugnar los criterios técnicos del dictamen de la parte recurrente , para más tarde descubrirse en el interrogatorio que esta persona, que firmó la citada valoración del informe pericial del actor que fue excluida de los autos, no era arquitecto, sino el Jefe del Departamento Jurídico del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, licenciado en Derecho y Técnico de la Administración General. Sin perjuicio de su cualificación jurídica y de lo muy respetable de sus opiniones, ello motivó que el Juzgador diera por concluida la diligencia final, habida cuenta su carencia de la titulación técnica que le habilitara para emitir las opiniones a cuyo fin se había convocado su presencia y toda vez que las alegaciones de la Administración han de realizarse en ésta y en cualquier otra "litis" a través de la representación y defensa acreditadas en autos y en los momentos procesales oportunos. Ello ratifica el acierto de haber excluido de los autos el informe firmado por el Sr. Eloy , sobre el que impropia, o al menor confusamente, se afirmaba en el escrito de conclusiones (sin duda por error) haber sido elaborado por los "servicios técnicos municipales".No puede, en fin, dejar de reseñarse la importancia de la prueba testifical prestada en el segundo ramo de prueba, abierto tras la ampliación del recurso a la actuación sancionadora, por el arquitecto DON Leovigildo , quien reiteró los mismos argumentos ya expuestos en el dictamen de la parte recurrente e incluso los amplió con abundancia, como puede apreciarse por su sola lectura, que además ilustró con una maqueta aportada por la representación de DON Dimas, la cual permitió al Juzgador apreciar con mayor detalle las características de la obra y las explicaciones del arquitecto declarante acerca de su naturaleza y alcance. Muy destacable resulta su explicación de las características de la obra en relación con la forma en que ha quedado y debe computarse volumen, ocupación y edificabilidad, que ha de ser plenamente estimada y sobre la que volveremos más adelante. Llegados a este punto, cabe ya alcanzar una conclusión sobre el resultado probatorio del proceso y, en definitiva , sobre el "thema decidenci" de este proceso. Esa conclusión se puede desarrollar en varios aspectos: a) En el meramente cuantitativo o formal, nos encontramos ante una actividad probatoria amplia y extensa, la que ha sido desarrollada por la representación del Sr. Dimas , además extendida por el propio Juzgador en los términos antes explicados. Frente a ello, el criterio técnico de la Administración se sustenta en un informe de seis líneas y en una ampliación de cinco. b) En el aspecto cualitativo, ya hemos apuntado que el informe de la técnico municipal de 9-8-2007 se limita a exponer la conclusión a la que llega, sin exponer ninguna justificación de la misma. En estas condiciones, es difícil someterlo a un juicio crítico, en cuanto se desconocen las razones por las que se alcanza esa conclusión. Ello deja a la parte interesada en la situación de no poder saber si el acto es en efecto el fruto de un razonamiento y parecer técnicos plenamente fundados y acordes a Derecho, o de un error de apreciación. E impide al órgano judicial , carente de los conocimientos técnicos necesarios, la adecuada revisión de la conformidad a Derecho del pronunciamiento Administrativo. Insólito resulta en todo caso que la técnico afirme en el informe ampliatorio, que (sic) "no tiene nada que decir en materia de su competencia sobre las alegaciones formuladas por D. Dimas ". Sin duda, se trata de una redacción desafortunada que no expresa lo que la técnico quiso realmente decir, pues de otro modo no resulta explicable que se pueda afirmar tal cosa cuando la lectura del recurso de reposición pone de manifiesto que se cuestiona precisamente el criterio técnico en la apreciación de la naturaleza de las obras , lo que no parece merecer de su parte ningún comentario, ni justificación alguna de su anterior dictamen. Frente a ello, la prueba de la parte actora se ha articulado con rigor, detalle, amplitud y precisión. Se han emitido dos opiniones técnicas fundadas y se han explicado minuciosamente al Juzgador, al que incluso se ha ilustrado con una maqueta de la obra, debiendo remitirnos a todo cuanto hemos comentado sobre el contenido de dichas pruebas.

QUINTO.- El letrado Consistorial en el escrito interponiendo el recurso de apelación tras afirmar que La Unidad Técnica de Licencias 1 emitió informe de fecha 9/08/2007 en el que se manifestaba que las obras no eran legalizables conforme al artículo 1.4.10 apartado 1 c) de las Normas Urbanísticas del PGOUM de 1997 , pues se trata de obras de ampliación, y éstas están prohibidas en los edificios catalogados con nivel 2 de protección, cualquiera que sea su grado ( artículo 4.3.13 apartado 3 de las NNUU del PGOUM 1997 ). Y señala que con ello , y a la vista de la prueba practicada, no puede entender el Juzgador desvirtuado en ningún momento lo plasmado en el mismo, lo que conduciría, unido al carácter reglado de las licencias, a entender ajustada a la legalidad la denegación de la solicitud del recurrente y la posterior orden de demolición de lo ilegalmente construido .En esta materia de concesión de licencias la Administración ha de actuar en el otorgamiento o denegación de licencia dentro de la más estricta legalidad, ya que aquélla no es libre para decidir si otorga o no la licencia , puesto que el contenido del acto ha de ser por entero reglado, no dependiendo del libre arbitrio o de la discrecionalidad de la Administración, que ha de actuar vinculada a los dictados de las normas y de los Planes operantes en cada caso .Entiende la Sentencia recurrida que los dictámenes periciales aportados por la actora están justificados y debidamente motivados, al contrario que los Informes de los Servicios Técnicos Municipales

Ante ello, y analizando la prueba practicada , apreciamos que, en la comparecencia efectuada, el perito de la parte actora admite que el dictamen no tiene cotas ni mediciones, y que son simples croquis explicativos de la obra realizada .Por esta razón , no puede verse enervada la presunción de veracidad de lo consignado en el expediente en cuanto a medidas y superficies . En cuanto a la diferencia de uso y edificabilidad, constituye la disyuntiva una cuestión jurídica, por lo que habrá de estarse al Dictamen de los Servicios Técnicos de esta administración Se acreditó igualmente que el edificio de la CALLE000 NUM000 goza del nivel 2 en el catálogo ae edificios protegidos, por lo que no admite legalmente obras de ampliación, que son precisamente las cometidas, ya que el espacio bajo cubierta del edificio en cuestión no tenía posibilidad de uso, puesto que su altura media no superaba el 1,50 m ( FOLIO 79 EXPEDIENTE ).De acuerdo con lo informado por el inspector urbanista las obras de ampliación se han efectuado mediante la elevación de la altura de la cubierta en 1,70 mt. , incrementando el espacio o superficie útil del espacio de bajo cubierta. A mayor abundamiento de lo anterior, la documentación aportada en el dictamen pericia! ríe D. Pedro Miguel carece de nivel de detalle, por lo que no puede desvirtuar la presunción de veracidad de los dictámenes municipales. Los gráficos aportados por el perito no se realizan a escala, ni recogen las cotas de medición ( no se fija la medición de la elevación de la cubierta ) .Tampoco se determina la altura del nuevo cuerpo de edificación, ni, en cuanto al apartado 3.2 del dictamen, se justifican los m3 apuntados ni la altura de la edificación del espacio bajo cubierta ( ni antes ni después de las obras realizadas ) .Por todo ello, se entiende que la Sentencia incurre en error al desviarse de lo consignado en el expediente bajo el fundamento de su poca motivación , ya que la misma es Superior (e investida de presunción de veracidad ) a los informes que la actora llevó al procedimiento .

SEXTO.- Es cierto que la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento , pero tampoco ha de olvidarse que ya el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1955 establece el principio del favor libertatis cuando señala que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles , se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual y en el mismo sentido el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece que la actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual. Este principio obliga a que la perspectiva desde la que se analiza la norma objeto de interpretación sea global de forma que si existen dos interpretaciones posibles igualmente ajustadas al planeamiento urbanístico y por lo tanto no apartándose de su naturaleza reglada se seleccione aquella más favorable al ciudadano. Por otra parte y en lo relativo a los informes técnicos no puede afirmarse que los mismos gocen de presunción de veracidad. Los informes técnicos son en esencia pruebas periciales que han de ser valoradas conforme establece el Artículo 348. de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que regula la valoración del dictamen pericial y que establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Este precepto aplicable supletoriamente a esta jurisdicción ya que la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en lo no previsto por esta ley, y el articulo 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señalan que en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales , Contencioso-Administrativos , laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley. Lo que el Ayuntamiento de Madrid pretende es trasmutar la valoración de la prueba pericial de un medio de prueba de valoración libre a un medio de prueba de valoración tasada. Que los Tribunales sean favorables a considerar las conclusiones de los dictámenes periciales se debe como señala la Sentencia de instancia a las garantías de imparcialidad, también a la de especialización y conocimiento de Plan de los técnicos que integran los Servicios Municipales. Pero ello no significa que gocen de dicha presunción de veracidad. Es cierto que el artículo 192 de la de Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan , pero este precepto se refiere sólo a las actas de inspección y en la Sentencia esta Sala y sección de lo Contencioso-Administrativo de 31 marzo 2005 hemos señalado quela presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación , en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza "iuris tantum" pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas. La presunción no alcanza a los juicios de valor, a las apreciaciones técnicas, y mucho menos a la interpretación de una norma jurídica cual son normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997. Los criterios de interpretación de estas normas son los generales de toda norma jurídica según ya señalaba la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1992, es decir las establecidas en el artículo 3 del Código Civil que establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Para realizar la interpretación de las normas los órganos judiciales tienen completas potestades como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2005 cuando afirma quenegar la potestad del Tribunal Sentenciador para interpretar y aplicar normas urbanísticas emanadas del ayuntamiento recurrente por entender que sólo éste viene facultado para realizar su interpretación auténtica, tal planteamiento ignora lo dispuesto en los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución , según los que la Administración pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, siendo controlable su potestad reglamentaria y la legalidad de su actuación por los Tribunales, preceptos éstos reproducidos en los artículos 6 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 3.1 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -Administrativa. Sin perjuicio de ello debe tenerse en especial consideración el propio sentido que a los términos que usa la norma , en este caso las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, le otorga la propia norma cuando define los mismos , decimos esto porque la clave se encuentra en establecer que se entiende por "obras de ampliación" pues estas están prohibidas conforme al artículo 1.4.10 del Plan y que se entiende por ·"obras de reconfiguración". El citado artículo 1.4.10 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 señala que las Obras de ampliación son aquellas en las que se incrementa la ocupación o el volumen construidos. Las obras de reconfiguración se defienden en el artículo 4.3.9 6 . según el cual a) Los materiales a utilizar serán los mismos que los originales y b) No se introducirán soluciones constructivas diferentes a las que presenten los edificios del entorno. El edificio en cuestión sito en la CALLE000 NUM000 goza de un nivel de protección 2 del catalogo de los edificios protegidos. Conforme al artículo 4.3.13 apartado 30 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 .Queda prohibida la ampliación en los edificios catalogados en nivel 1 y 2, salvo que la ficha de catalogación o de condiciones específicas lo permitan y a reserva de lo contemplado en el Capítulo 4.10 de las citadas normas. Por otra parte según establece el artículo 4.3.12 apatados 4 y 5 . En los edificios con grado de protección estructural son admisibles, además de las obras autorizadas en el punto anterior,las de reestructuración parcial, siempre que no afecten ni desvirtúen a los elementos de restauración obligatorios. Se admiten las obras de reconfiguración que deberán además eliminar los impactos negativos en caso de que existan. Las obras de acondicionamiento, reestructuración puntual y reconfiguración, estarán condicionadas a realizar las obras de restauración que el edificio precise en la zona sobre la que se actué. 5. En los edificios con grado de protección volumétrico son admisibles, además de las obras autorizadas en el punto anterior, las de reestructuración general , pudiendo llegar incluso al vaciado interior, siempre que no alteren aquellos elementos que deben ser mantenidos. Son admisibles las obras de reconfiguración que deberán, simultáneamente, eliminar los impactos negativos, si es que existen. Las obras de acondicionamiento , reestructuración y reconfiguración quedarán condicionadas a realizar simultáneamente todas las obras de restauración que precise el edificio en las zonas a mantener. Igualmente conforme a las condiciones de modificación controlada que fije la ficha correspondiente. Las obras de ampliación como su propio nombre indica suponen un aumento de volumen del edificio, o de ocupación de la parcela , pero conforme a la prueba pericial valorada por el juez no hay tal aumento ya que al absorberse el aumento de superficie habitable (y por ello computable) con la creación de la terraza; que no existe aumento de volumen construido, pues el resultado de la volumetría final es equivalente a la inicial, ya que lo que se ha hecho a sido reconfigurar la disposición del volumen, pero sin que se haya aumentado; y no existe aumento de la ocupación, porque la superficie ocupable no ha sido alterada. Es decir aún cuando existe una modificación de la envolvente del edificio que ni los técnicos municipales ni el Letrado Consistorial entienden prohibida , no se aumenta el volumen ya que lo que se gana en un sito (bajo cubierta) se pierde en otro (terraza). La interpretación del Juez es razonable, se ajusta al favor libertatis y por lo tanto ha de desestimarse el recurso de apelación tanto respecto a la Resolución denegatoria de la licencia como a la que ordena la demolición de lo construido, medida esta que como hemos dicho queda reservada a las obras ilegalizadas o ilegalizables.

SÉPTIMO.- Respecto de la sanción el artículo 220 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que se sancionará con multa del 15 al 25 por 100 de su valor el exceso de edificación sobre la edificabilidad permitida por el planeamiento. En la medida que no ha existido aumento de volumen este precepto no es de aplicación, pero aún mas para que se cometa la infracción se precisa no solo que se aumente el volumen edificado sino que ese aumento supere el permitido por el planeamiento, si se aumenta el volumen pero al tiempo se disminuye en otro cuerpo de la misma edificación estaremos en una situación de equilibrio y no existirá dicho exceso de edificación. También en este punto debe desestimarse el recurso de apelación

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición , no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición , estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad , a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el Ayuntamiento en la suma de 1.000 ?

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS CON EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el letrado del ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2010 , el juzgado de lo contencioso administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 9 de 2008 que confirmamos íntegramente condenando a administración recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de 1.000 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.