Sentencia Administrativo Nº 1606/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 683/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2012/0005559

RECURSO DE APELACIÓN 683/2012

SENTENCIA NÚMERO 1606

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 683//2012, interpuesto por la mercantil GRUPO SM CINCO, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 160/10. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de diciembre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 160/10, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra el Decreto dictado por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de agosto de 2010, recaída en el expediente nº 711/2006/20786, por el que se ordena el cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo en el edificio sito en la calle Conde de Xiquena 10 de Madrid, y que fue notificado el posterior 25 de agosto de 2010 (folio 54 del expediente administrativo).

La Sentencia de instancia, tras poner de manifiesto el contenido de la resolución impugnada y las alegaciones de las partes (FF.JJ. 1º y 2º), así como los principales antecedentes del Decreto impugnado (F.J. 3º), concluye, de una parte, (i) que no puede entenderse adquirida por silencio administrativo la licencia de primera ocupación solicitada por la actora-apelante al estimar la misma contraria a la normativa urbanística ' al no haber subsanado las deficiencias apreciadas por la inspección, sin que conste se haya solicitado nueva licencia, por lo que sin estar concedida(sic) es imposible poderla adquirir por silencio administrativo' (FF.J.J 4º y 5º); y de otra, (ii) que con ' Respecto a la prescripción alegada por el recurrente por falta de resolución administrativa, no puede apreciarse por cuanto se requirió a la parte actora para que subsanara ..., el cual no fue atendido, y el hecho de requerir la subsanación para obtener la licencia no es una falta de resolución sobre la misma, debiendo tener en cuenta que con fecha 16 de octubre de 207 ante la falta de cumplimiento de las prescripciones de la Licencia se deniega la Licencia de primera Ocupación y Funcionamiento de forma expresa siendo la orden de cese un acto en ejecución del anterior'.

Frente a dicha Sentencia se alza la mercantil recurrente, mostrando su disconformidad con los razonamientos jurídicos expuestos en la misma y aduciendo, como concretos motivos de impugnación los que, de forma resumida (necesariamente impuesta ante el extenso escrito de formalización del recurso de apelación), se exponen a continuación: (i) Entiende que las obras de remodelación en el edificio, finalizadas el 14 de julio de 2006, se hicieron conforme a las correspondientes licencias de obras solicitadas y concedidas, por cuyo motivo, en fecha 11 de agosto de 2006, se solicitó la pertinente licencia de primera ocupación, sobre la que no recayó resolución expresa alguna por parte del Ayuntamiento en el plazo legalmente contemplado de tres meses para su resolución, por lo que entiende acaecida su adquisición por el instituto del silencio administrativo en fecha 11 de noviembre de 2006; negando que se hubiese efectuado notificación alguna de la resolución de fecha 16 de octubre de 2007, por la que se denegaba la licencia de primera ocupación solicitada; (ii) Considera que el último escollo que la Administración Municipal viene poniendo para reconocer la eficacia de la licencia de primera ocupación es la observación de la Ley 8/1993 como prescripción que indebidamente se incluyó en la primera modificación de la licencia de obras de fecha 22 de junio de 2004 (en la licencia inicial de obras de fecha 10 de octubre de 2003 no aparecía), invocando el artículo 26 y Disposición Adicional 7ª de la citada Ley, por lo que estima nula de pleno derecho aquella prescripción; (iii) Estima prescrita la eventual irregularidad o sanción urbanística, así como caducada la acción de restauración de la legalidad urbanística alterada, invocando a tal efecto los artículos 195 , 196 y 236 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , dado el transcurso de más de cuatro años desde la total terminación de las obras de remodelación del edificio, que estima producida el 11 de agosto de 2006, hasta la notificación de la resolución impugnada (17 de agosto de 2010); y (iv) Falta de legitimación pasiva de la recurrente respecto del acatamiento, cumplimiento y ejecución de la resolución impugnada por cuanto que las viviendas del edificio no son de su propiedad, ' sino que hay una Comunidad de Propietarios en la que cada comunero es titular de su vivienda', realidad que ya fue puesta de manifiesto en el escrito presentado el 3 de septiembre de 2010, que fue obviado por la Administración Municipal.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con los razonamientos expuestos en la Sentencia de instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.

SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar en el estudio de las concretas alegaciones formuladas por la parte recurrente-apelante contra la expresada Sentencia de instancia, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión litigiosa sometida a nuestra consideración, resulta conveniente (ante los confusos razonamientos de la Sentencia de instancia) realizar una serie de consideraciones en relación con la denominada licencia o autorización de primera ocupación.

Dicha licencia tiene por objeto comprobar que lo construido se acomoda o ajusta al proyecto previamente presentado para obtener la licencia urbanística que habilita para ejecutar la actuación.

Asimismo, la licencia de primera ocupación sirve para comprobar que la actuación es conforme con el resto de normas aplicables a la actuación y que, además, cuenta con todas las autorizaciones concurrentes a fin de poder ser usado el inmueble o instalación erigida de forma legítima, asegurándose, además, el Ayuntamiento de que su uso está permitido en el planeamiento y que dicha construcción, instalación o edificación cuenta con todas las autorizaciones precisas para que disponga de forma efectiva de todos los servicios.

Si la construcción, instalación o edificación tiene un uso distinto al residencial se exigirá la licencia de actividad o de apertura que tiene el mismo objeto que la anterior.

La exigencia de la licencia de primera ocupación ya aparecía contemplada en el artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956 , mantenida luego en las sucesivas leyes urbanísticas estatales: artículos 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 . Exigencia que luego desarrollaba el artículo 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

Exigencia que aparece, igualmente, contemplada en el artículo 23 del Decreto-Ley de 1 de julio de 2011 (dictado, según su Disposición Final primera, al amparo del artículo 149.1, apartados 1 º y 18º, de la Constitución ) para las edificaciones de primera planta y casas prefabricadas o instalaciones similares.

A nivel de legislador autonómico, el artículo 151.1.f) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que, entre otros, están sujetos a licencia urbanística ' La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general'.

TERCERO.-Realizadas las consideraciones expuestas procede que, sin mayor preámbulo, entremos en el estudio de las concretas particularidades concurrentes en el caso sometido a nuestra consideración.

Según se desprende de la amplia documental aportada a las presentes actuaciones, la mercantil recurrente obtuvo en fecha 10 de octubre de 2003 la correspondiente Licencia de Obras para la rehabilitación y ampliación del Edificio sito en el número 10 de la Calle Conde de Xiquena de Madrid, en el ámbito del Expediente nº 714/2002/004645 (doc. núm. 3 de los acompañados con el escrito de demanda).

Dicha Licencia de Obras fue modificada por resolución de 22 de junio de 2004 (doc. núm. 4 de los acompañados con la demanda), introduciéndose, entre otros extremos, la prescripción siguiente:

' Se deberá establecer una comunicación a nivel, o con las rampas máximas autorizadas, entre la escalera principal y la secundaria para el acceso de personas con discapacidad.

El desembarco de la plataforma elevadora del portal permitirá el giro y movimiento de una silla de ruedas...'.

Una vez que se hubieron ejecutado y finalizado las obras proyectadas, emitiéndose al efecto el correspondiente certificado final de obras el 14 de julio de 2006, visado el 16 de julio de 2006 (folio 2 vuelto del expediente ampliado), se presentó solicitud de Licencia de primera ocupación en fecha 11 de agosto de 2006 (folio 1 del expediente ampliado), girándose la oportuna visita de inspección el posterior 30 de octubre de 2006, por el técnico urbanista interviniente, tras poner de manifiesto que la obra está terminada, informa (folio núm. 12 del expediente) que: (i) ' Las obras de consolidación y refuerzo de los elementos estructurales exceden de las que contempla la licencia para reestructuración parcial ...'; (ii) '... se debe establecer una comunicación a nivel con las rampas máximas autorizadas, entre la escalera original y la secundaria para el acceso de personas con discapacidad'; (iii) '... se debe instalar una plataforma elevadora en el portal cuyo desembarco permita el giro y movimiento de una silla de ruedas'; (iv) ' La instalación de aire acondicionado no se encuentra entre las relacionadas en la licencia de obras'; y (v) '... Se deberá justificar la mayor altura de los casetones de escalera e instalaciones'.

Con fecha 12 de febrero de 2007 se realizó nueva visita de inspección y tras su realización se emite el informe desfavorable en virtud de las observaciones que en el mismo constan (folios 17 y 18 del expediente).

Teniendo en cuanta los anteriores antecedentes, la primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la aducida adquisición por silencio administrativo de la licencia de primera ocupación solicitada, que la recurrente-apelante sostiene en base a considerar que la Administración Municipal no emitió resolución expresa sobre la licencia de primera ocupación solicitada en el plazo de los tres meses legalmente previstos.

El artículo 154.6 de la Ley 9/2001 , respecto de la tramitación de la solicitud de licencia de primera ocupación, se remite a las reglas 4, 5, 6 y 7 del artículo 153, a cuyo tenor:

' 4.º Comunicada al Ayuntamiento la certificación final de las obras, lo que deberá hacerse antes de la recepción de las obras por el promotor, se practicará por los servicios municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable.

5.º La declaración de conformidad efectuada por los servicios municipales bastará para el otorgamiento por el Ayuntamiento de licencia urbanística definitiva, que incluirá la de la primera ocupación.

6.º El plazo para la resolución sobre la licencia será de un mes desde el levantamiento de acta de inspección de conformidad, que se interrumpirá en todo caso hasta que se produzca, de ser necesaria, la calificación ambiental. Esta interrupción no podrá ser superior a tres meses.

7.º La licencia urbanística definitiva, caso de no haberse acreditado aún todas las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas exigibles, se otorgará sin perjuicio y a reserva de las que estén aún pendientes, no adquiriendo eficacia sino tras la obtención de todas ellas'.

Esto es, según se desprende de los artículos 153.4 º y 6 º y 154.6º de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , cuando se trate de obras de nueva planta, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación precisen de proyecto de obras de edificación, una vez se hubiese comunicado al Ayuntamiento la certificación final de las obras, lo que deberá hacerse antes de la recepción de las obras por el promotor, se practicará por los servicios municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable. El plazo para la resolución sobre la licencia de primera ocupación será de un mes desde el levantamiento de acta de inspección de conformidad.

En el caso concreto, comunicado el certificado final de obras al Ayuntamiento en fecha 11 de agosto de 2006, la visita de inspección se produjo el 30 de octubre de 2006, y por tanto, fuera del plazo de un mes legalmente establecido.

Ahora bien, el transcurso del indicado plazo, así como el hecho de que la denegación de la licencia de obras no se produjo en el plazo igualmente previsto (aparece dictada el 16 de octubre de 2007, folio 36 del expediente ampliado, no constando su notificación a la solicitante de la licencia), no conduce inexorablemente a tener por adquirida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, como erróneamente entiende la recurrente-apelante.

En efecto, si bien es cierto que, en principio, una vez hayan transcurridos dichos plazos sin que se hubiese procedido por el Ayuntamiento al dictado de la correspondiente resolución deberá entenderse adquirida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, ello requiere que la misma no sea contraria al ordenamiento urbanístico, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007) según la cual ' en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', lo que hoy aparece recogido, de forma expresa, en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (y con anterioridad en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , con una redacción más general).

Y en el caso concreto, según se refleja en el informe desfavorable emitido en fecha 30 de octubre de 2006, así como de las propias alegaciones formuladas por la parte recurrente, que admite expresamente no haber cumplido la prescripción contemplada en la resolución de fecha 22 de junio de 2004, que modificó la licencia de obras inicialmente concedida, es claro que la obra ejecutada no cumple las prescripciones impuestas en la licencia de obra concedida. A ello debe añadirse, como también se desprende del antedicho informe, la ejecución de obra no amparada por la licencia de obra concedida.

En consecuencia, acreditado que la obra realmente ejecutada no cumple con la totalidad de las prescripciones impuestas en la licencia de obra y que, además, se ejecutó obra no amparada por dicha licencia, es claro que de admitirse la adquisición de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo se estaría conculcando el ordenamiento urbanístico, y de ahí que debe rechazarse la pretensión de la recurrente que examinamos.

La alegación de la recurrente de que la prescripción impuesta en la modificación de la licencia de obra resulta ser contraria a la Ley 8/1993 está avocada a su fracaso si se tiene en cuanta la firmeza de la resolución administrativa que la impuso, no pudiendo ahora la actora reabrir el debate sobre la legalidad o ilegalidad de la misma si no es a través de los mecanismos de revisión de oficio ( artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 ).

CUARTO.-La siguiente cuestión que debemos examinar es la atiente a la prescripción de la infracción urbanística y caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística alterada, invocadas por la recurrente-apelante al amparo de los artículos 195 , 196 y 236 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid

Como es sabido, el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya ' transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde ' la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley ' se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

En el caso concreto, la mercantil recurrente sostiene que las obras estaban concluidas en fecha 11 de agosto de 2006, fecha en la que se instó del Ayuntamiento la concesión de la licencia de primer ocupación, y a dicha fecha habrá de estarse toda vez que a la expresada solicitud acompañó el correspondiente certificado final de obras, fechado el 14 de julio de 2006 y visado el posterior 16 de julio de 2006, en atención a que el artículo 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística considera que unas obras están totalmente terminadas ' a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes'.

Como quiera que la notificación de la resolución impugnada se produjo el 25 de agosto de 2010 (folio 54 del expediente administrativo), es claro que ya había transcurrido cuatro años desde la total terminación de las obras, por lo que debe entenderse, en aplicación de la doctrina legal anteriormente expuesta, la caducidad de la potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística, como acertadamente expone la representación procesal de la mercantil apelante. Ahora bien, ello no supone ni implica ni una legalización de las obras que nos ocupa, ni la obtención de licencia de primera ocupación.

En efecto, para los supuestos en que se hubieran realizado obras sin licencia o en contra de la normativa urbanística y cuando ya hubieran transcurrido el plazo que la Administración tiene para ordenar su demolición, el Tribunal Supremo considera que a las mismas les es de aplicación un régimen asimilable al de fuera de ordenación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 ).

Lo singular del régimen de fuera de ordenación es que en tales edificaciones no son posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc.

A este respecto podemos traer a colación el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, según el cual: ' En los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

En este sentido podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

' No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanísticaprevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex legede las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En el caso concreto, como quiera que el uso residencial, al que se viene destinando el edificio que nos ocupa está admitido por el planeamiento, la resolución, aquí impugnada, que decreta el cese del mismo una vez ya caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, contraviene, el ordenamiento jurídico y de ahí que deba declararse su nulidad, tal como postula la parte actora.

QUINTO.-Por último, como quiera que de las propias alegaciones de la apelante se desprende la existencia y constitución de una Comunidad de Propietarios en el edificio sito en la Calle Conde de Xiquena núm. 10, que debe entenderse subrogada ex legeen los derechos y deberes urbanísticos del anterior propietario ( artículo 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ), y siendo evidente que el régimen asimilable al de fuera de ordenación al que queda sujeto el edificio supone o implica un menoscabo del valor económico del mismo, a los efectos previstos en los artículos 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede acordar la notificación de la presente Sentencia, además de a las partes intervinientes, a la expresada Comunidad de Propietario para su conocimiento y ejercicio, en su caso, de cuantas acciones crea que le asiste frente a la mercantil GRUPO SM CINCO, S.A, aquí recurrente-apelante.

SEXTO.- De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con el alcance que se dirá en la Parte Dispositiva de la presente, sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO:ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GRUPO SM CINCO, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 24 de los de Madrid , recaído en el Procedimiento Ordinario núm. 160/10, con REVOCACIÓN de la citada Sentencia.

SEGUNDO:ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada recurrente-apelante contra el Decreto dictado por el Director General de Ejecución y Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de agosto de 2010, recaída en el expediente nº 711/2006/20786, por el que se ordena el cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo en el edificio sito en la calle Conde de Xiquena 10 de Madrid, declarándose su nulidad por no ser conforme a Derecho.

TERCERO:No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la Calle Conde de Xiquena núm. 10 a los fines establecidos en el punto quinto de la fundamentación jurídica, así como a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D.Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber

RECURSO DE APELACIÓN 683/2012