Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0003520

Recurso de Apelación 27/2020

RECURSO DE APELACIÓN 27/20

SENTENCIA NÚMERO 145/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano

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En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 27/2020, interpuesto por D. Alvaro, representado por Dª. Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por Dª. Marta Herrero de Pablo, contra el Auto dictado en fecha 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 en la ejecución provisional núm. 12/2019, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 7 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid dictó Auto por el que vino a acordar la ejecución provisional de la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2019 en los autos de procedimiento ordinario núm. 78/2018.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en representación de D. Alvaro, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 12 de marzo de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 por el que se acuerda, a instancias del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, la ejecución provisional de la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2019 en los autos de procedimiento ordinario núm. 78/2018, por la que se desestima el recurso entablado por D. Alvaro contra la resolución de la Dirección General de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 7 de julio de ese mismo año, que requiere de desalojo a los ocupantes del inmueble sito en el PASEO000 núm. NUM000 con vuelta a la C/Gobernador de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, en la consideración de que habiendo invocado el recurrente la producción de perjuicios de difícil o imposible reparación no concreta siquiera en qué se traducirían esos potenciales perjuicios que invoca, siendo de tener en cuenta que la única medida que conllevaría la ejecución provisional no es sino el desalojo de los ocupantes del inmueble ilegalmente ocupado, desalojo que, si fuera revocado, conllevaría la inmediata ocupación del inmueble por las personas desalojadas quienes, además, pueden ser objeto de compensación económica, habiéndose ya concluido en la inexistencia de perjuicios irreparables en la pieza separada de medidas cautelares tanto por el órgano de instancia como por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sede de apelación.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Alvaro, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que está pendiente de resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid una cuestión procesal absolutamente relevante como es la legitimación de la parte que dictó el acto administrativo, pues lo que se discute en el procedimiento principal es, básicamente, la legitimación del Ayuntamiento de Madrid para instar el expediente administrativo de recuperación de oficio del inmueble y, por tanto, para dictar la resolución de desalojo, atendida la existencia de una concesión demanial a favor de la Fundación Ambasz que no había sido resuelta, cuestión ya suscitada en el escrito de oposición sobre la que no se ha resuelto por el órgano de instancia, incurriendo, así, en incongruencia omisiva; que de estimarse el recurso entablado por el recurrente y de ejecutarse provisionalmente la Sentencia podríamos encontrarnos ante la ejecución judicial de una resolución nula de pleno derecho, algo evidentemente grave y constitutivo de graves lesiones de derechos fundamentales a la parte por las consecuencias que conlleva; que no es cierto que el apelante no haya concretado en qué consistirían los perjuicios de imposible o difícil reparación, habiéndose puesto de manifiesto que el Centro Social La Ingobernable lleva desplegando su actividad desde hace más de dos años y se ha convertido en un espacio público que se ha consolidado como un auténtico servicio público de la ciudadanía de Madrid, comportando el desalojo la inmediata interrupción de las actividades y clases gratuitas que se imparten en el espacio a cientos de personas de la ciudad sin una alternativa pública y gratuita para todas ellas y no siendo tales perjuicios susceptibles de ser reparados económicamente, en tanto que de llevarse a cabo el desalojo el inmueble se tapiará y volverá a su estado de abandono previo, hasta que algún día se decida su destino.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que no puede ser objeto de discusión en el incidente de ejecución provisional de la Sentencia la controversia existente entre las partes sobre si el Ayuntamiento de Madrid tiene o no legitimación para recuperar de oficio la posesión del inmueble, debiendo analizarse, en exclusiva, si concurren o no los requisitos previstos por nuestro ordenamiento jurídico para que pueda procederse a ejecutar provisionalmente una Sentencia que ha sido recurrida en apelación; que en este caso debe acordarse la ejecución provisional de la Sentencia, al contar la Administración Municipal con una sentencia judicial que reconoce su derecho a exigir al apelante y al resto de ocupantes del inmueble sito en PASEO001 núm. NUM000 c/v a la calle Gobernador que desalojen el mismo de forma inmediata; que corresponde a la parte que se opone a la ejecución provisional acreditar que la misma puede generar situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, lo que no se justifica en este caso por la recurrente pues nada impide que, caso de ser estimadas sus pretensiones, las actividades culturales que llevan realizándose en el inmueble puedan reanudarse, como concluyeron tanto el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 16 de Madrid como la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sede de medidas cautelares; y que la ejecución provisional de la Sentencia viene, asimismo, amparada en la circunstancia de que los ocupantes del inmueble han visto rechazadas en ambas instancias judiciales su pretensión de suspensión de la resolución administrativa que ordena el desalojo.

Cuarto.- Como destaca la STS 12 noviembre 2001 (recurso 3707/1999), referida a la regulación contenida en el artículo 91 de la Ley jurisdiccional, el precepto legal citado se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, que se inicia en la Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LEC efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, cuya Exposición de Motivos señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa - dice - una decidida opción por la Administración de Justicia, proceso evolutivo que 'se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso'.

Afirma la Sentencia citada, con mención del ATS de 23 de abril de 1991, que ' la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo'. De este modo, añade el Alto Tribunal, 'La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LRJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LEC, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo' (esto es, contraria a que la ejecución provisional tenga carácter marcadamente extraordinario), de modo que 'El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas'.

Así pues y con independencia de que el recurso de apelación contra sentencias sea admisible en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 83.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la propia Ley jurisdiccional autoriza la ejecución provisional de las Sentencias contra las que se haya entablado el referido recurso, estableciendo el artículo 84 que ' 1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos. 2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2. 3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. 4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes. 5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución'.

En consecuencia y como afirma la STS 5 mayo 2014 (recurso 2253/2013) son dos los parámetros que hay que tener en cuenta para solicitar la ejecución provisional de una sentencia, oponerse a la misma o decidir sobre ella: el del contenido y sentido del fallo y el de la posibilidad de perjuicios irreparables, caso de ejecución provisional.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 1 diciembre 2011 (recurso 4175/2010), en la que se precisa que ' Una vez dictada sentencia, ésta es obligatoria y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata. Por ello, debe existir una tendencia a la ejecución, que sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial. Muy claro en este sentido resulta el primer apartado de los artículos 84 y 91 LJCA , ambos de idéntico tenor literal, cuando afirman que la interposición o preparación del recurso de apelación o de casación, respectivamente, 'no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida'. Así, los intereses que deben ponderarse serían tres: el interés del vencedor a la ejecución -si bien provisional- de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo (y de evitar que la Administración vencida haga un uso fraudulento de los recursos que están en sus manos con finalidad dilatoria); el interés de la Administración -- también titular del derecho a la tutela judicial efectiva que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada; y el interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 CE . El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicado.

Avala esta afirmación el hecho de que se eliminase del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la mención a que la ejecución provisional se otorgaría sólo en el caso de que resultase la única medida para garantizar los intereses de la parte solicitante'.

Quinto.- Atendida la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas claro está que resulta por completo improcedente abordar en un incidente de ejecución provisional cualquier cuestión concerniente al fondo del asunto, esto es, aquellas cuestiones sobre las que habrá de pronunciarse el Tribunal que ha de conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de cuya ejecución provisional se trata (en nuestro caso la legitimación de la Administración apelada para instar un procedimiento de recuperación de oficio de un bien cuando la posesión del mismo la detenta no ya la Administración titular de dicho bien sino un concesionario), como tampoco de dicha circunstancia de estar pendiente de resolver el recurso de apelación -inherente, por lo demás, a todos aquellos supuestos en los que lo que se dilucida no es ya la ejecución definitiva sino la provisional de una Sentencia- cabe, en absoluto, extraer consecuencia alguna en orden a la posibilidad o no de materializar los efectos diamantes del sentido del fallo estimatorio o, como es el caso, desestimatorio de un recurso contencioso administrativo pues la interposición de un recurso de apelación no sólo no impide la ejecución provisional de la sentencia favorable obtenida en la instancia sino que faculta expresamente a las partes para instarla.

Y es que, en efecto la ejecución provisional de la sentencia, como medida precautoria, está subordinada en su eficacia a que la sentencia que se trate de ejecutar no sea firme, como cabe deducir del artículo 84 de la Ley Jurisdiccional dado que, en caso contrario lo procedente sería acudir al procedimiento de ejecución definitiva que, partiendo de la firmeza de aquélla ( artículo 104.1 de la citada Ley) se ha de seguir ante el Juez o Tribunal a quocomo, con referencia a la ejecución provisional de sentencias ex artículo 91 de la referida Ley 29/1998, afirman, entre otras, las SSTS 21 diciembre 2012 (casación 4187/2011) y 14 enero 2013 (casación 2467/2011).

Sexto.- Circunscrita la cuestión a examinar en primera y en esta segunda instancia, en exclusiva y consecuentemente con lo que ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden, si la ejecución provisional de la Sentencia dictada en los autos de procedimiento ordinario 78/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 16 de los de esta capital es susceptible de provocar situaciones irreversibles o perjuicios de imposible o difícil reparación lo cierto es que, como se pone de manifiesto en el Auto apelado y puntualiza, asimismo, la Administración recurrida en su escrito de oposición esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en el recurso de apelación en su momento entablado frente al Auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de desalojo en su momento instada por D. Alvaro.

En efecto, exponíamos en nuestra Sentencia de 31 de octubre de 2018 (apelación 640/2018) que ' En el presente caso, no cabe apreciar que concurran los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar pues la efectividad de la sentencia no está comprometida (entendida dicha efectividad, como hemos dicho antes, por la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y no por el equivalente económico), pues si se dictara sentencia estimatoria de la pretensión de la parte, podría recuperar la posesión del inmueble', a lo que se añade, tras abordar la cuestión atinente a la ponderación de intereses en conflicto característica del incidente cautelar, que '(...) tampoco cabe apreciar que se produzcan perjuicios irreparables si no se adopta la medida ya que, como bien dice el auto apelado, esos perjuicios son indemnizables si se llegara a estimar la pretensión deducida por la parte recurrente'.

En suma y extrapolando tales conclusiones a un incidente en el que, como aquí acontece, lo que se dilucida no es ya la suspensión cautelar de una resolución administrativa de desalojo de un inmueble sino la ejecución provisional de la Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el referido acto ni podemos apreciar que con la ejecución provisional se produzca una situación irreversible ni podemos compartir el argumento de que los eventuales daños o perjuicios sean de imposible reparación.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 800 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en representación de D. Alvaro, contra el Auto dictado el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con un límite máximo de 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0027-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto ley 16/2010, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido Dª Mª Soledad Gamo Serrano