Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 185/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0002316

ROLLO DE APELACION Nº 185/2.019

SENTENCIA Nº 337/2020

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a treinta de junio de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 185 de 2019dimanante del procedimiento ordinario número 47 de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Alejo representado por el Procurador don José Luis Barragues Fernández y asistido por el Letrado Don Daniel González Martín contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Panayotis Floris Benítez,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de diciembre de 2018 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en el procedimiento ordinario número 47 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alejo contra el CONCEJAL PRESIDENTE DEL DISTRITO DE TETUÁN DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, confirmando el Decreto de 10 de octubre de 2016 del Concejal Presidente del Distrito de Tetuán del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dictado en expediente NUM000 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra el Decreto de 30 de junio de 2016 del Concejal Presidente del Distrito de Tetuán del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, dictado en expediente NUM001, por el que se denegó al recurrente la licencia urbanística solicitada para obras de acondicionamiento puntual en el inmueble sito en C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Madrid, por ser conforme a Derecho...'

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales, pero se limitan a 1.200 euros por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes, previniéndoles de que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos, ante este Juzgado, en el plazo de 15 días desde su notificación, el cual será resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con les artículos 81.1.a ) y 85 de la LJCA 29/1998 de 13 de julio; para la admisión a trámite de dicho recurso será imprescindible que simultáneamente a su presentación se acompañe el justificante de haber realizado un depósito de 50 euros en la cuenta de este Juzgado, n° 3198-0000- 91-0047-17, BANCO SANTANDER, C/ GRAN VÍA N° 29.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 9 de enero de 2.019 el Procurador don José Luis Barragues Fernández en representación de Alejo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que, tener por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia referida, y en su día dictar sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida y se declare nulo, anule y revoque dejando sin efecto el acto administrativo objeto de recurso

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 17 de enero de 2.019 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial don Panayotis Floris Benítez, en nombre y representación del Ayuntamiento de escrito el día 4 de febrero de 2.019 se opuso al mismo y solicitó se tuviera por evacuado, en tiempo y forma, escrito de oposición a la apelación interpuesta de contrario contra la Sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho, y en su día, y previos los trámites oportunos disponga elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, a cuyo fin suplicaba a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Que recibidas las actuaciones y previos los trámites oportunos, dicte Sentencia confirmando en todos sus extremos la sentencia impugnada por la parte apelante.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2.019 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 25 de junio de 2.019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo indicando que no es posible conceder la licencia solicitada pues ello supone una flagrante vulneración de las normas de planeamiento y es evidente que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de normas imperativas y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae', como establece entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2000 que sigue diciendo que una transgresión de dichas normas desencadena el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada, siendo obvio por los informes obrantes en el expediente administrativo que lo procedente era denegar la licencia conforme a las previsiones del PGOUM. conforme al artículo 195 de la Ley 9/2001 de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , al haber transcurrido más de cuatro años, las obras realizadas sin licencia quedan fuera de ordenación, y no legalizadas.

TERCERO.-La apelación se sustenta en un único la Prescripción del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística indicando que a la fecha actual, habría prescrito la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística por parte del Ayto, puesto que la caducidad no interrumpe la acción de prescripción y habrían transcurrido también los cuatro años desde que se ejecutaron las obras ex. Art. 195.1 Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid conforme se acredita con los documentos aportados y testificales en el acto de la vista y asimismo consta en el Expte. Admvo. La Licencia de Obra por Procedimiento Ordinario de fecha 13-06-2006 (Expte.- NUM003) (F. 15 a 20) y el Certificado de Final de Obra (F. 21)El Informe Técnico Desfavorable de fecha 15-6-2016 (F. 17) se limita a expresar unas causas de denegación que ni han sido solicitadas en la Licencia de 'acondicionamiento puntual de la vivienda n° NUM004' (o al menos las dos últimas causas) y que en todo caso se encontraban ya ejecutadas todas ellas desde 2007.

CUARTO.-Debe partirse de la base de que los edificios y obras construidos sin licencia respecto de los que la acción de restauración de la legalidad urbanística ha caducado se encuentra en situación equiparable a la de fuera de ordenación absoluta(no en situación de fuera de ordenación), pues no puede tener el mismo tratamiento aquel que ha construido lícitamente que el que lo ha realizado con la correspondiente licencia y en ellos sólo se permiten las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.

Así lo hemos indicado en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 (ROJ: STSJ M 13453/2014- ECLI:ES:TSJM:2014:13453), recurso de apelación 312/2013 el 22 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 12630/2014- ECLI:ES:TSJM:2014:12630), recurso de apelación 202/2013, el 18 de septiembre de 2014 (ROJ: STSJ M 10764/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10764) recurso de apelación 12/2013, y la Sentencia dictada el 04 de junio de 2014 ROJ: STSJ M 5553/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5553 recurso de apelación 1512/2012 en la que expresamente se indicaba a parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Para la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada ' situación de fuera de ordenación'.

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación . A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación .

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 -artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación. Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de ' Efectos de la entrada en vigor de los Planes ', establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto:

' b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino'.

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: ' Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación'. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación:

a) Fuera de ordenación absoluta: Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas.

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa.

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente'.

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística.

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando ' que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad ' ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ).

Llegados a este punto, bien pronto se advierte que el supuesto de hecho que aquí nos ocupa (edificación ejecutada sin licencia de obra y producida la caducidad del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística) nada tiene que ver con el presupuesto de hecho que fundamenta la aplicación de fuera de ordenación. Se trata de situaciones diametralmente opuestas y conductas particulares que distan mucho en su origen.

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplica régimen de fuera de ordenación, iban contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se aplicase dicho régimen. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que:

'En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de ' fuera de ordenación ', aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación'.

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

'No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata . La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó - respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativosuficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este sentido y en lógica consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 87 de 17 de diciembre de 1998, expresamente citado por el recurrente-apelante, referido al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, estableció que:

'1º El régimen previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación es aplicable, exclusivamente, a los edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Por consiguiente,dicho régimen no es de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas.

De conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita es, actualmente, el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 .

2º En cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, se ratifica el criterio mantenido en el acuerdo 109, de fecha 14 de marzo de 1995, del Grupo Técnico de Asesoramiento para la aplicación del anterior PGOUM. Consecuentemente, en estos espacios podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente '.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, equiparando los regímenes jurídicos aplicables a ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y a los 'calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', establece que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad '.

Como es de observar, dicho precepto se hace así eco de la doctrina jurisprudencial dictada en relación con las obras que se permiten en el singular régimen de fuera de ordenación. Así en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc.

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Obviamente, de cuanto queda expuesto bien pronto se advierte, en contra de lo postulado por la parte recurrente, que en modo alguno será aplicable a las edificaciones sin licencia el régimen jurídico de obras previsto por el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97 para los edificios existentes en situación de fuera de ordenación relativa, que obedecen a un supuesto muy diferente al de las edificaciones sin licencia, y cuya amplitud exceden de las admitidas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de edificaciones ilegales.

QUINTO.-La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente, otorgará la licencia ; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994) El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar la licencia solicitada, es si el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística que le sea de aplicación . licencia, ya que ésta se concede 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

En consecuencia de ello el artículo 152 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, referido al contenido y alcance de la intervención municipal establece que:

La intervención municipal derivada de lo dispuesto en el artículo anterior:

a) Se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación.

b) Cuando en el procedimiento de concesión de licencia sea necesario solicitar informes de distintos departamentos del Ayuntamiento o de otros organismos públicos, éstos se solicitarán simultáneamente en un solo acto y por una sola vez. Su emisión estará sujeta a la legislación sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

c) La falta de resolución expresa y notificación dentro de plazo tendrá efectos estimatorios, salvo en los supuestos expresamente previstos en la presente Ley.

d) Se produce sin perjuicio del derecho de propiedad sobre el bien inmueble afectado y de los derechos de terceros.

Resulta pues intrascendente que haya la acción de restauración de la legalidad urbanística pues lo único importante es la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación pues no existe derecho de adquisición de las licencias por el mero transcurso del tiempo pues la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística solo otorga al interesado la posibilidad de oponerse a la demolición de las obras construidas sin licencia como se indica en la ya citada la Sentencia dictada por esta Sala y Sección Sala de 12 de marzo de 2014 (ROJ: STSJ M 3623/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:3623 ) recurso de apelación 1114/2012 cunado se afirma que el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata,

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 17 de diciembre de 2013 ROJ: STSJ M 17256/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:17256 recurso de apelación 683/2012 en la que se indica que la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística no supone ni implica ni una legalización de las obras llevadas a cabo sin licencia urbanística que las ampare, ni la obtención de licencia de primera

Debe desestimarse el recurso de apelación

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de QUINIENTOS EUROS (500 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial, en atención al contenido del escrito de oposición a la apelación sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don José Luis Barragues Fernández en representación de Alejo y contra la Sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2018 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de Madrid en el procedimiento ordinario número 47 de 2017 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de QUINIENTOS MIL EUROS (500 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, ( o de sesenta días si es notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de los plazos procesales suspendidos, conformidad con el artículo 2 apartado 2º del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia) acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0185-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612- 0000-85-0185-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano