Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 76/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 505/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2015/0017408
ROLLO DE APELACION Nº 505/2.017
SENTENCIA Nº 76/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a siete de febrero de dos mil dieciocho
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 505 de 2017 dimanante del procedimiento ordinario número 361 de
2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la entidad «Café Felipe Gallego, S.L.», representada por la Procuradora doña María del Mar
Montero de Cózar Millet y asistido por el Letrado don Alberto María Blanco Crusat, contra la Sentencia dictada
en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado
por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Lucas Cabrero Galeano.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario número 361 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el letrado Dº. Alberto María Blanco Crusat que actúa en nombre, representación y defensa de la mercantil Café Felipe Gallego, S.L., contra la resolución que se reseña en el fundamento derecho primero de esta sentencia y declaro que es ajustada y conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos, que puede interponer en el plazo de QUINCE DÍAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Siendo necesaria la previa constitución de depósito de 50 euros para recurrir, que habrá de consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Juzgado, número 2795, en el 'Banco Español de Crédito, S.A.', Oficina C/. Gran Vía, 30, debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso del que se trate (tipos: '20' Contencioso-Reposición/súplica (25 €), '21' Contencioso-Revisión de resoluciones Secretario Judicial (25 €), '22' Contencioso-Apelación (50 €.), '23' Contencioso-Queja (30 €), asimismo rehace indicación de que si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio) lo que deberá ser acreditado al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Notifíquese, publíquese, regístrese archivando el original y quede testimonio en las actuaciones.

Así por esta sentencia, en nombre de SM el Rey, la pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- El Letrado don Alberto María Blanco Crusat en nombre y representación de la entidad «Café Felipe Gallego, S.L.», por escrito presentado el 22 de marzo de 2017 interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tenga por presentado en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de los de Madrid , por los motivos expuestos anteriormente y tras los trámites de Ley, se acordara la remisión de los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a fin de que, en atención a las consideraciones expuestas, se dictara sentencia por la que se revocara la apelada, decidiendo en su lugar la estimación de la demanda interpuesta, y en su consecuencia la anulación de la Resolución adoptada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 20 de julio de 2015 por la que se impone a Café Felipe Gallego, S.L., responsable del local sito en la calle Victoria número 1, la sanción de 30.051,00 euros por la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes, infracción calificada como muy grave en el artículo 37 apartado 11 de la citada Ley, toda vez que procede desestimar las alegaciones formuladas por el mismo con fecha 10 de Junio de 2015, puesto que no desvirtúan los hechos y los fundamentos jurídicos que justifican el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, cuya conformidad a Derecho se declara expresamente, o en su defecto se adecúe la sanción a una infracción grave en su grado mínimo.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Lucas Cabrera Galeano en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 8 de Mayo de 2.017 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia confirmando en todos sus extremos Sentencia dictada el día 22 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario número 304/2015 por ser la misma ajustada a derecho, imponiendo las costas al apelante..



CUARTO.- Por resolución de 8 de Mayo de 2.017 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo.

Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 1 de febrero de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO .- En relación con la prueba de la comisión de la infracción, debe partirse de que en todo tipo de procedimientos sancionadores rige el principio de presunción de inocencia explícitamente establecido en el artículo 24 de la Constitución y reconocido legalmente en el artículo 137 1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. La prueba le corresponde a la administración y ello es independiente que pueda constituir prueba suficiente de la infracción los hechos constatados por un agente de la autoridad toda vez el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo (hoy artículo 78 apartado 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) señalaba que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados

TERCERO.- La presunción de inocencia, ante todo, es una forma de entender la distribución de la carga de la prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio del ius puniendi por los jueces penales, esto mediante una regla extensible mutatis mutandi al ámbito administrativo sancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna de la doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramente predicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigado corresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél una probatio diabólica de los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Por consiguiente, como dice la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989 , el principio conlleva la exclusión de la «presunción inversa de culpabilidad» de cualquier persona -sea por una presunción iuris et de iure, sea por presunción iuris tantum ( STC 87/2001 , FJ 8)- durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, pues sólo la existencia del «cargo» -de prueba de cargo- puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que «...cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio». Así lo tiene proclamado el Tribunal Constitucional al referirse específicamente al campo administrativo sancionador ( STC 129/2003 , FJ 8).



CUARTO.- Además hay que precisar, cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados para que quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que los elementos de cargo son hechos - hechos incriminadores-, y no normas o elementos de derecho. La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica ( STC 8/2006 , FJ 2, por todas). En lo concerniente a la conducta típica imputada - a los extremos constitutivos de la infracción-, es necesario que la prueba de cargo se refiera «...al sustrato fáctico» de todos los elementos objetivos de la infracción típica y a todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, como también han de probarse por la Administración, y así lo recuerda la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987 , las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción. Así es porque a la construcción típica del delito o de la infracción administrativa pueden concurrir tanto elementos objetivos -que son los predominantes, como subjetivos. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional, no deja lugar a la duda en el punto de que la presunción de inocencia abarca igualmente los elementos subjetivos del delito «...en cuanto sean determinantes de la culpabilidad», por más que la prueba de estos últimos «...sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaría» ( STC 92/2006 , FJ 2). Incluso llega a decir el Tribunal Constitucional en esta última Sentencia -al respecto de la acreditación de la participación del acusado-imputado- que debe probarse la relación de causalidad «...con las demás circunstancias subjetivas, y la imputabilidad». La discordancia señalada, sin embargo, no creemos sea tanto de fondo (no podría serlo, dada la superior posición que ocupa el Tribunal Constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales); más bien es que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo está influida por la peculiaridad del trámite del recurso de casación penal. Por otra parte las reglas de la carga de la prueba en el ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no se ven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora sea impugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácter pleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo, detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas «...en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionadora» (la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 ).



QUINTO.- En fin, tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo que la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) no comporta una inversión de la carga de la prueba, sino tan solo «...la necesidad de que sea el administrado quien deba impugnar la resolución administrativa por los cauces adecuados» ( SSTS de 17-11-1986 y 7-7-1989 ).



SEXTO.- Por tanto, tema distinto al de las reglas de la carga de la prueba, es el de la valoración o ponderación misma de la prueba en los procesos o procedimientos sancionadores. Presunción de inocencia y valoración de la prueba son instituciones con sustantividad propia, netamente distinguibles, lo que no obsta a la vinculación íntima e interacción entre una y otra, pués la operatividad procesal de la presunción de inocencia aboca, en su momento álgido, a una valoración de la suficiencia de la prueba de cargo ofrecida.

De ahí que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo -en especial su Sala Segunda- se hayan ocupado in extenso de las conexiones entre presunción de inocencia y valoración de la prueba, con relación a cuestiones tales como la «suficiencia de la prueba», la regla in dubio pro reo u otras que examinaremos a continuación. Ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002 sobre la evolución de la doctrina constitucional relativa a la suficiencia de la prueba requerida para enervar la presunción de inocencia. En el fundamento jurídico 2º se indica que «.. .exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 )». A lo que añade la STC 17/2002 que estos verdaderos actos de prueba han de ser «...conformes a la Ley y a la Constitución». En el caso presente, no cabe duda que existe prueba de cargo, que es la constituida por el contenido del acta de inspección elaborada por los agentes de la policía municipal, la cuestión que ha de plantearse es la de la valoración de la prueba cuando como en el caso presente concurre con otras el que se han practicado pruebas testifícales. Por lo pronto, conviene remarcar que el citado artículo 137.3 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no establece una presunción iuris et de iure de la veracidad o certeza de los atestados, denuncias, actas, etc., lo cual sería manifiestamente incompatible con la presunción de inocencia.

SEPTIMO.- Descartado esto, no es compatible con aquel principio constitucional la asignación al documento de una presunción iuris tantum, por mucho que admita prueba en contrario, pues de aceptarlo supondría tanto como consagrar una prueba tasada en el campo sancionador, prueba por la que el órgano administrativo y el judicial que revise la resolución sancionadora, en su caso, estarían impropiamente constreñidos a aceptar la versión del denunciante en todos los supuestos en que el inculpado no articulara alegaciones o pruebas en contrario. Desde esta perspectiva, tratamos de documentos que tienen valor superior al mera denuncia que permite incoar él procedimiento administrativo sancionador -pues los mismos pueden tenerse en consideración como prueba de cargo, sin que para ello tengan que ser ratificados por quien los suscribe, ni tampoco reiterarse en vía contencioso-administrativa pero que no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios -se les atribuya o no «presunción de veracidad»-, pues unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre la imposición de la sanción administrativa. Así las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1987 y 17 de mayo de 1990 , según las cuales «...los informes oficiales no gozan de una presunción de veracidad, con efecto de prueba de cargo, que haya de ser desvirtuada por el denunciado, como se dice en la sentencia apelada, sino que, como las demás actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que se incorpora al proceso y como tal ha de ser valorado por el Tribunal». Se trata pues de valorar la prueba contenida en dichos informes y contrastarlas con el resto de las pruebas.

OCTAVO.- La presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas. En el caso presente en el acta de inspección se indica que en el momento de la inspección el local tiene en su interior 241 personas contadas una por una (...) teniendo un aforo permitido de 157 personas . Se indica al responsable que no deje entrar a más personas y adecue el aforo permitido lo que hace en nuestra presencia y en la ratificación se reitera que se cuenta uno por uno a los clientes siendo estos 157 clientes , si bien se añade que el aforo no comporta riesgo para la seguridad de las personas. Por tanto, el dato de las personas que se encontraban en el interior del local resulta de la percepción directa por parte del agente de la policía municipal, que indica el modo del cálculo de dicha cifra, que no es otro que el conteo de las mimas 'una por una' debiendo además indicarse que los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados, de forma que si el recurrente entiende que el acta de inspección narra hechos inciertos, debía haber promovido el correspondiente procedimiento penal en averiguación de dichos hechos, no lo ha hecho y no se ha practicado prueba suficiente para romper la presunción de veracidad del documento público que ha de ser tenido por autentico debiendo significarse que la infracción se comete por el mero hecho de superar el aforo autorizado, y no puede estimarse que al tiempo de cometerse la infracción, el autorizado fuera de 240 usuarios lo que incluso supondría la comisión, pues se encontraban en el interior 241 personas, con independencia de ser clientes o trabajadores circunstancia ésta que no se desprende del acta de inspección NOVENO.- Ahora bien, la cuestión no consiste en determinar si existe un exceso de aforo sino si concurre la circunstancia agravatoria de existencia de peligro grave para las personas, pudiendo además ocurrir que el aforo autorizado coincida con el de riesgo y como indicamos en la Sentencia dictada el 25 de enero de 2017 en el Rollo de Apelación número 644 de 2016 dimanante del Procedimiento Ordinario número 265 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid que si bien la apreciación de los agentes de la policía municipal respecto de la situación de riesgo, no puede entenderse como un hecho que deba establecerse como cierto, ya que no le alcanza la presunción de veracidad y por lo tanto, no puede ser considerada como prueba de cargo para fracturar la presunción de inocencia, sin embargo si tiene que valorarse como un indicio de la ausencia de riesgo para las personas DÉCIMO - Efectivamente al folio del expediente administrativo sancionador obra un el informe ampliatorio al acta de fecha 28 de julio de 2013, se indica que la superación del aforo no comportaba riesgo para las personas y al folio 4 bis obra un informe técnico en el que se indica que A la vista de lo solicitado por el Departamento de Procedimientos Sancionadores con fecha 26/01/2015 se informa lo siguiente: Analizada la documentación obrante en el expediente y teniendo en cuenta las alegaciones presentadas se informa que de conformidad con los criterios establecidos en la Instrucción sobre la sistematización y racionalización de la normativa y de los criterios aplicables para la determinación del aforo, aprobada por Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Seguridad y Emergencias el 30 de enero de 2014, se considera que existe un grave riesgo para la seguridad de las personas o los bienes , y se produce, por tanto, el tipo infractor del artículo 37.11 de la Ley 17/1997 , cuando la capacidad de evacuación del local calculada de conformidad con lo previsto en la Sección 3 del DB SI (aforo de riesgo) sea menor a la ocupación del local constatada en el momento de la inspección mediante el correspondiente acta emitida por agente de la autoridad.

En el local de referencia, según el acta de Policía Municipal de fecha 28/07/2013 se constató una ocupación de 241 personas.

El aforo autorizado en licencia n° exp: 101/1994/03260 es de 157 personas.

Se realiza visita de inspección a la actividad el día 14/01/2015 con el fin de obtener los datos necesarios para realizar una estimación de la capacidad de evacuación del local.

La actividad se desarrolla en un local que cuenta con planta sótano y planta baja. La planta sótano dispone de dos escaleras de evacuación de ámbito cada una de ellas de 0,90 metros y de 0,96 metros. La planta baja dispone de dos salidas, una de emergencia de ancho libre entre hojas de 1,03 con salida a Calle del Pozo, y otra vestibulada a Calle de la Victoria con anchos libres entre hojas de 0,90 la interior y de 0,98 la exterior a calle. Teniendo en cuenta la hipótesis de bloqueo, anulando la de mayor ancho, obtenemos que el local dispone de una capacidad de evacuación de 180 personas.

Por lo expuesto anteriormente, se estima que la capacidad de evacuación. del local (aforo de riesgo) calculado én base al C.T.E. DB SI 3, actualmente de aplicación, es de 180 personas, inferior a las 241 personas que ocupaban el local en el momento de la inspección de Policía Municipal UNDÉCIMO.- Debe significarse que la parte hoy apelante aportó un informe pericial elaborado por un físico Severiano , que llega a la conclusión de que el aforo es de 240 pero lo más trascendente es que se ha practicado una prueba pericial judicial elaborada por el ingeniero industrial Don Jose Augusto , que llegó a la conclusión que conforme a la OPI el aforo permisible era de 248 personas y conforme al Código Técnico de Edificación DB-SI, el aforo era de 240 siendo el aforo por los caminos de evacuación que se correspondería a los supuestos en los que no existe riesgo de 242 personas conforme a la OPI y 244 personas conforme al Código Técnico de Edificación DB-SI, superiores a la ecuación contada por los agentes de la Policía Municipal de 241 personas DUODÉCIMO.- El artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción según el cual « El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica» Este mandato, supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito, no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

La sentencia apelada indica que en Los informes técnicos aportados al expediente no contradicen lo manifestado por los agentes de policía municipal al concluir que del análisis de la documentación correspondiente a dicha licencia se deduce que la capacidad de evacuación del local en base al C.T.E., (aforo de riesgo) actualmente de aplicación es de 180 personas, inferior a las 241 que ocupaban el local que ocupaban el local en el momento de la inspección. El exceso de aforo fue comprobado por cuenteo, persona a persona como se indica en el acta de inspección en presencia del encargado que alega y presenta una solicitud de ampliación de aforo a 328 personas con nº anotación 2003/548516 y corresponde a la policía determinar si desaloja o no el local según la apreciación de riesgo siendo el responsable la persona que ostenta la titularidad de la actividad sin que ello implique en forma alguna que la policía tenga obligación de identificar a las personas ubicadas en el interior del local. Se indica al responsable que no deje entrar a más personas y que adecue el aforo al permitido lo que hace en nuestra presencia. Los agentes de la policía municipal en relación con la capacidad de evacuación del local señalan que al superar el aforo autorizado se incrementa el tiempo de evacuación en el supuesto de emergencia al que se refieren los técnicos municipales para configurar la situación de grave riesgo pues en caso de emergencia la salida urgente del local se vería entorpecida en el espacio y dilatada en el tiempo, debido a la insuficiente capacidad de evacuación del local en relación con el número de personas que permanecían en el local. No se trata por tanto de aforo posible conforme a la superficie sino el autorizado en la licencia sentencia nº 207/2014, de 5 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda .

Debe sin embargo, significarse que los informes no se indican qué elementos se toman en consideración, ni como indica la apelante en el informe municipal, no constan las características ni dimensiones del local, para ver cómo éstas se han aplicado a la fórmula de la Sección 3 del DB S se detallan ni describen los cálculos efectuados, para llegar a la conclusión de que la capacidad de evacuación de la sala es de 180 personas, ni consta visita inspección por parte del técnico municipal, ni la planimetría elaborada para llegar a las conclusiones ofrece en sus informes, que se basan esencialmente una hipótesis de bloqueo que no se explica. Por tanto, teniendo en cuenta el informe pericial practicado contradictoriamente en el proceso y en especial el principio in dubio pro reo, no puede estimarse que concurra la circunstancia agravatoria prevenida en el artículo 37 apartado 11 de la Ley territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas DÉCIMO-

TERCERO.- El tipo previsto en el artículo 37 apartado 11 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas no es sino un tipo agravado del previsto en el apartado 11 del artículo 38 de dicha Ley . La disconformidad a derecho apreciada por esta nuestra sentencia apelada se refiere única y exclusivamente a la circunstancia que agrava la conducta (la existencia de un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes.), pero no al tipo base la superación del aforo máximo permitido. La selección por la administración del tipo agravado comporta la selección por esta, también del tipo base, por lo que al eliminarse la circunstancia que agrava el tipo, aflora el citado tipo base debiendo sancionarse dicha conducta base que es homogénea en relación con el tipo agravado. Resulta patente que el órgano jurisdiccional, no puede encajar la conducta en un tipo distinto que el seleccionado por la administración pero si mantener la sanción, cuando se elimina la circunstancia agravada no afectando la anulación a la conducta de base (en el caso presente la superación del aforo máximo) ajustándose la sanción a estas características como por otra parte solicitaba la parte hoy apelada en el escrito de demanda, en la que se indicaba de que para el caso de que quede acreditada la conducta infractora ( lo que ocurre en el presente caso), la tipifique como grave y declare la falta de proporcionalidad imponiendo la sanción en su grado mínimo.

DÉCIMO-

CUARTO.- Debe indicarse que el criterio de graduación de las sanciones se encuentra establecido en el artículo 42 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que establece que Las sanciones que se impongan en cada caso concreto deberán guardar la necesaria proporcionalidad con la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción. Las sanciones se graduarán atendiendo, especialmente, a los siguientes criterios: a) La negligencia o intencionalidad del interesado. b) La naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. c) La existencia de reiteración. Se entenderá por reiteración la comisión en el plazo de dos años de una o varias infracciones de la misma o distinta naturaleza y gravedad sancionadas por resolución firme en vía administrativa. d) La trascendencia social de la infracción. e) La situación de predominio del infractor en el mercado. f) La conducta observada por el infractor en orden al cumplimiento de las disposiciones legales. g) El grado de riesgo, objetivable de acuerdo con la normativa vigente en materia de prevención de incendios, causado por la disminución de las condiciones de seguridad u omisión de las condiciones de salubridad.

La Ley no establece un catálogo de circunstancias agravantes o atenuantes de forma que no cabe la división de la sanción en grados o en mitades, sin embargo el porcentaje de superación del aforo, no sólo puede, sino que debe tenerse en cuenta para graduar la sanción puesto que a mayor porcentaje de superación de dicho aforo mayor intencionalidad en la infracción puede observarse. Ahora bien, el criterio establecido en la instrucción estableciendo unos tramos de porcentaje. Si se utiliza el criterio del porcentaje, los tramos deben ser mucho más progresivos sin establecer dichos saltos en las cuantías de las sanciones pecuniarias.

Debe indicarse que dicho criterio, no puede ser el único pues puede adicionarse la evaluación del aforo (pues el porcentaje será mayor cuanto menor sea dicho aforo permitido) o la cercanía de la superación del aforo a aquel que ya supondría un aforo de riesgo y singularmente los criterios establecidos legalmente (La naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados, La existencia de reiteración, La conducta observada por el infractor en orden al cumplimiento de las disposiciones legales) .

Este Tribunal en situaciones anteriores, ha entendido que se cumple con el principio de proporcionalidad si se impone la sanción en una cuantía aumentada sobre la base en el mismo porcentaje de la sanción (tomando como referencia la mínima) es decir sumando a la sanción mínima de 3.006 € (ya que la infracción se produjo antes de la entrada en vigor de la ley Ley 4/2013, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas) el 53,5 % en el que se superó el aforo lo que supone que en el caso presente la cuantía de la multa ascenderá a 4.614 € € procediendo la estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso- administrativo., DÉCIMO-

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia, se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo tampoco procede su condena Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado don Alberto María Blanco Crusat, en representación de la entidad «Café Felipe Gallego, S.L.», y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 22 de febrero de 2017, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el procedimiento ordinario número 121 de 2009, y anulamos en parte la resolución la resolución adoptada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 20 de julio de 2015 por la que se impone a Café Felipe Gallego, S.L., responsable del local sito en la calle Victoria número 1, la sanción de 30.051,00 euros por la superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes, exclusivamente en lo referido a la estimación de la circunstancia de existencia de grave riesgo para las personas y bienes y por lo tanto en la medida en que la sanción de multa impuesta exceda de CUATRO MIL SEISCIENTOS CATORCE (4614. €) sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0505-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0505-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente