Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 708/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 258/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0028632

Recurso de Apelación 258/2020

Recurrente: D./Dña. Florinda

PROCURADOR D./Dña. HELENA FERNANDEZ CASTAN

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 708/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

En la Villa de Madrid, a 19 de octubre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 258/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Florinda, representada por la Procuradora doña Helena Fernández Castán y dirigida por la Letrada doña Marien Cristina Isacura de Borrero, contra la sentencia dictada en fecha de 25 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 546/2018 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Doña Florinda interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 11 de abril de 2018, denegatoria de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, confirmada en alzada por la Delegación del Gobierno en Madrid en su resolución de 10 de septiembre de 2018.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 25 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 546/2018 de su registro

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, doña Florinda interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.

CUARTO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 7 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Florinda, nacional de Venezuela, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 11 de abril de 2018, denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario solicitada el 12 de enero de 2018 en calidad de ascendiente directo del cónyuge del ciudadano italiano don Armando y a cargo del mismo. La antedicha resolución fue confirmada en alzada por la Delegación del Gobierno en Madrid mediante la dictada en fecha de 10 de septiembre de 2018.

La resolución de 11 de abril de 2018 denegó la solicitud por no haberse acreditado que a su presentación la peticionaria se encontrara a cargo del ciudadano comunitario en su país de procedencia por no estar en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

La resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 10 de septiembre de 2018, desestimó el recurso de alzada con fundamento en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en jurisprudencia comunitaria, al no haberse desvirtuado los fundamentos de la anterior mediante las alegaciones y documentos aportados por la recurrente.

SEGUNDO.-El recurso contencioso administrativo se desestimó con base en los artículos 2 y 7.b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, la Orden PRE/1490/2012 y en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su fundamento jurídico segundo, in fine, se concreta la 'ratio decidendi' en los siguientes términos:

'El concepto de 'estar a cargo' está delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras las sentencias de 18-6-1987 y 16-1- 2014. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia a cargo se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Las Sentencias establecen que para determinar si los ascendientes o los descendientes mayores de 21 años están a cargo se debe apreciar, si a la vista de sus circunstancias económicas y sociales no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. 'la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos familiares en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario, sin que el mero compromiso del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia demuestre una situación real de dependencia de éstos. Esta Jurisprudencia ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las de 10 y 13 de Junio de 2013 .

Pues bien, como se ha indicado, la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de Origen o de procedencia para quien se solicita la tarjeta. Y en el presente caso, el familiar se encuentra en España, y no se ha acreditado que si estuviera residiendo en su país de origen tuviera la necesidad de un apoyo económico real para vivir por parte del familiar que reside en España y con el que pretende convivir, que justificara la concesión de la tarjeta de residencia que ha denegado la Administración'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Florinda solicitando la estimación del recurso de apelación y el reconocimiento de su derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada, a cuyos efectos alega, en esencia, que tanto las resoluciones administrativas como la sentencia de instancia han interpretado y aplicado erróneamente los artículos 2 y 7.b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, y la Orden PRE/1490/2012, y han vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el principio de protección a la familia consagrados en los artículos 10, 18 y 39 de la Constitucional Española así como sus artículos 13 y 103, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el criterio recogido en numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, argumentando que a los ascendientes directos contemplados en el artículo 2.d) del citado Real Decreto, como es su caso, solo se les impone el requisito de vivir a cargo del ciudadano comunitario, pero no que lo hagan en su país de procedencia, al contrario que los del artículo 2 bis.1.a).1º, a los que se les exige que en el momento de la solicitud estén a cargo o vivan con el mismo en el país de procedencia, añadiendo que, la apelante convive con su hija y con el esposo de ésta, de nacionalidad italiana, desde su llegada a España, dos años antes de la solicitud, y que éstos se hacen cargo de sus necesidades básicas y de sus gastos al carecer la recurrente de medios para ello, como ha quedado acreditado mediante la numerosa documentación aportada al expediente administrativo y a los autos, de la misma manera que la Nota Informativa' de ACNUR de 2018, actualizada en 2019, que se invocó en el recurso contencioso administrativo, justifica la situación migratoria en Venezuela, donde actualmente no se garantiza a los ciudadanos los servicios mínimos y básicos para la salud y la supervivencia, y donde la apelante se encontraba en paro.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por falta de contenido impugnatorio del recurso y por haberse dictado la sentencia conforme a derecho.

TERCERO.- Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten a la apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.-La cuestión litigiosa planteado en esta instancia consiste en determinar si doña Florinda, en su calidad de ascendiente directo de la esposa de un ciudadano comunitario que ha ejercido el derecho de libre circulación, se encuentra sujeta, o no, al requisito de estar a cargo en Venezuela del ciudadano comunitario y a la obligación de acreditar documentalmente tal hecho.

La decisión pasa por tener en consideración los artículo 2.d) y 7 del Real Decreto 240/2007,de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y tratándose de un caso en el que el ciudadano comunitario ha ejercido el derecho de circulación y residencia en otro Estado miembro, los artículos 1, 2.2.d), 2.3, 3.1, 7.2 y 10 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de enero de 2014, asunto C-423/12, y las que en ella se citan, la cual ha sido tenida en consideración en la sentencia de instancia y que, aunque referida a un descendiente directo mayor de 21 años y a cargo, resulta de aplicación al caso de autos por cuanto que la apelante también se encuentra entre los miembros de la familia definidos en el artículo 2.2 de la Directiva, siendo de señalar que la antedicha sentencia despeja las dudas sobre el concepto de 'estar a cargo' en el sentido de que ha de existir una situación de dependencia real resultante de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano de la Unión que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan el apoyo material del miembro de la familia que no cubre sus necesidades básicas, debiendo darse la necesidad del apoyo material en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en que solicita establecerse con dicho ciudadano comunitario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, también concreta el concepto jurídico indeterminado de 'familiar a cargo' de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en iguales términos al declarar que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de ' una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión', circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

Y recuerda que la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, al declarase en ella que:

'37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Y declara también que la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos puede efectuarse por cualquier medio adecuado, 'aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

En definitiva, según la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el concepto jurídico indeterminado de 'estar a cargo' de un ciudadano comunitario, implica la necesidad de sostenimiento, a costa de aquel, de todas las necesidades básicas; acreditación que debe realizarse, primeramente, mediante un certificado expedido por las autoridades del país de origen; pero, a falta del mismo, o por su dificultad de obtención, se admite cualquier prueba válida en Derecho.

Se está en el caso de que tanto en vía administrativa como en el proceso de instancia no se han cuestionado las relaciones de parentesco invocadas por doña Florinda, ni que reside en España junto a su hija y al esposo de ésta, los cuales tienen capacidad económica para hacerse cargo de las necesidades ordinarias de la apelante que, por su parte, carece de medios en nuestro país para hacer frente a ellas. Por lo demás, tales hechos han quedado sobradamente acreditados mediante la documentación aportada al expediente, a los autos y al recurso de apelación, incluidas la relativa a la legalización de los originales de las copias presentadas, en su caso, cuya autenticidad no se discute y consistentes en pasaporte de la solicitante acreditativo de su entrada en España en el mes de diciembre de 2017; pasaporte, certificación literal de nacimiento, acta de matrimonio, tarjeta de familiar de ciudadano comunitario, declaraciones tributarias, informe de vida laboral, nombramiento como personal estatutario interino, con la categoría de facultativo especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, y nóminas de su hija, doña Claudia ; certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea, declaraciones tributarias, contrato de trabajo y nóminas del esposo de ésta, don Armando, de nacionalidad italiana; declaraciones juradas de diversos ciudadanos, cuyas identidades se acredita; certificado histórico de empadronamiento; escritura de adquisición de la vivienda y facturas de gastos de luz y gas; póliza de contrato de seguro de salud a favor de la apelante y recibos mensuales abonados por su hija.

Pero, conforme a la interpretación que han realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo del requisito de 'estar a cargo', en el sentido de que ha de concurrir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trate, al menos en el momento en que dicha persona solicita reunirse con el ciudadano de la Unión a cuyo cargo está, tan abundante prueba documental no es decisiva a los efectos que interesan al caso.

Sí lo son el certificados del Instituto Venezolano de Seguros Sociales acreditativo de la situación de desempleo de doña Florinda en su país de origen y los justificantes de transferencias que se han aportado y mediante los que se acreditan plurales remesas de dinero cuando la apelante estaba todavía en Venezuela, pero de las mismas no puede deducirse que con sus importes se cubriesen entonces todas las necesidades ordinarias de la recurrente, aunque sí que precisaba ayuda complementaria.

Pero este último dato sugiere que doña Florinda contaba en Venezuela con otros medios de vida para cubrir sus necesidades básicas pues, en otro caso, dada la situación económica de la familia de su hija, las remesas habrían sido regulares y de mayor importe.

Estas circunstancias, unidad a la falta de elementos probatorios acreditativos de su efectivo nivel de ingresos o de sus medios reales de vida en su país de origen, como podrían ser, a título de ejemplo, certificados de bienes y cuentas bancarias y declaraciones fiscales, nos lleva a concluir que la apelante no ha justificado la ausencia de bienes o medios propios con los que pudiera atender sus necesidades básicas en Venezuela, es decir, la situación de dependencia efectiva y real que precisa el requisito de 'estar a cargo', por lo que, compartimos la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia.

Finalmente, consideramos que la sentencia apelada no ha vulnerado el derecho a la vida privada y familiar ni el principio de protección a la familia, porque en ella están suficientemente motivadas las razones por las que se desestimó el recurso contencioso administrativo, sin que a la denegación de la tarjeta de residencia se acompañara una orden de abandonar el territorio nacional, y porque en ningún caso se ha privado al ciudadano comunitario esposo de la hija de la recurrente del disfrute efectivo de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia apelada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Florinda contra la sentencia dictada en fecha de 25 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 546/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0258-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0258-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.