Sentencia SOCIAL Nº 2222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1982/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1982/2019
NIG PV 01.02.4-19/000138
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000138
SENTENCIA N.º: 2222/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CENTRAL SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado de
lo Social n.º 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 20 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (CIC), y
entablado por la citada recurrente frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A, UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE EUSKADI U.G.T, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB, EZKER SINDIKALAREN
KONBERGENTZIA - ESK, COMITE DE EMPRESA DE TUVISA, SINDICATO USTU y COMISIONES OBRERAS
CC.OO.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El Convenio colectivo de Tuvisa, publicado en el BOTHA n° 118 de fecha 17 de octubre de 2014 regula las relaciones laborales entre la empresa y sus empleado/as municipales.



SEGUNDO. - El comité de empresa de Tuvisa y diferentes organizaciones sindicales convocaron huelga las siguientes fechas: -19 de diciembre de 2017 de 11:30 a 17:30 horas.

-28 de febrero de 2018 de 11:00 a 15:00 y de 15:00 a 19:00 horas.

-8 de marzo de 2018 de 11:00 a 15:00 y de 18:00 a 22:00 horas.



TERCERO. - El personal de Tuvisa tiene una distribución de jornada irregular a lo largo del año. Consta aportado calendario de distribución de jornada del colectivo conductore/as perceptore/as acordado entre empresa y comité de trabajadores con vigencia los ejercicios 2016-2020. (Anexo 2) En dicho calendario, consta una jornada promedio para el grupo principal de 203,04 días (año 2016). En el epígrafe 'vacaciones y exceso de jornada' se prevéen 5 grupos distintos con rotación a 5 años (1 mes de vacaciones y 3 quincenas de exceso de jornada), con un promedio de más de 76 días por grupo, con máximo de 78 y mínimo de 74 y constan 3 quincenas de exceso de jornada al año: dos antes de verano y otra después. La 1ª en enero-febrero-1ª de marzo; la 2ª en 2ª de marzo-abril-mayo y la 3ª en octubre-1ª de noviembre-diciembre.



CUARTO. - El descuento aplicado por la empresa a lo/as trabajadore/as huelguistas se acomodó al número de horas concretas de trabajo que tenían adjudicados en los calendarios de trabajo los días 19 de diciembre de 2017, 28 de febrero y 8 de marzo de 2018.



QUINTO. - La deducción practicada por la empresa se realizó con arreglo al precio hora de cada trabajador/a, calculado anualmente, no repercutiendo en el descuento los días festivos ni vacaciones. Se presenta el ejemplo de cálculo del descuento salarial de un trabajador realizada en la nómina de febrero de 2018.

NOMINA FEBRERO 2018 Roman SUELDO BASE1.717,42ANTIGÜEDAD 181,44ENTREGA EN CAJA 88,69PLUS QUEBRANTO MONEDA 34,63COMPENSACION POR T° DESCANSO NO DISFRUTADO 69,04PLUS HORARIO 59,85NOCTURNIDAD 38,84PLUS CONVENIO 20,3FESTIVOS-HORA 138,08NOCTURNIDAD POR VACACIONES 4,29PLUS FESTIVO POR VACACIONES 15,27PLUS CONVENIO POR VACACIONES 2,24 PLUS CONVENIO - LICENCIA 45,08 NOCTURNIDAD - LICENCIA 9,58 TOTAL DEVENGADO 2.424,75 DESCUENTO DE HUELGA POR HORAS TUVISA: 69,21 La empresa ha procedido a realizar el descuento salarial, multiplicando las 3,75 horas de huelgapor el resultado de dividir la retribución anual total sin vacaciones ni festivos entre 1.592 horas jornada anual; siendo originada la diferencia con el descuento practicado en nómina debida a redondeos del programa de nóminas.

BASE DE CÁLCULO DESCUENTO HORA HUELGA CONCEPTOSRETRIBUCION MENSUALMENSUALIDADESTOTALSUELDO BASE 1.717, 4214,6 (1) 25.074,33ANTIGÜEDAD 181,4414,6 (1) 2.649,02ENTREGA EN CAJA88,6914,6 (1) 1.294,87PLUS QUEBRANTO MONEDA34,6314,6 (1) 505,60PLUS HORARIO59,8510,6 (2) 634,41 TOTAL RETRIBUCIÓN ANUAL SIN VACACIONES NI FESTIVOS 30.158,24 (1) 16 Mensualidades - 1 mes vacaciones - 0,4 mes de días festivos (12 días/30 días mes) = 14,6 (2) 12 Mensualidades - 1 mes vacaciones - 0,4 mes de días festivos (12 días/30 días mes) = 10,6 Precio hora del trabajador - 30158,24 / 1.592 horas jornada anual = 18,94 Descuento corresponde por huelga: 3,75 horas x 18,94 - 71,02 E** ** Diferencia con el descuento practicado en nómina, 59,21 , originada por redondeos del programa de nóminas.

Consta adjuntada nómina del mes de febrero de 2018. (Anexo 3).



SEXTO. - Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Consejo Vasco de Relaciones Laborales (PRECO II), cuya copia certificada se adjunta a los autos, dándose por reproducida.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda por la Letrada Dª. Maider López Conde en nombre y representación del Sindicato ELA con la adhesión de las sindicales UGT, ESK, LAB y CC.OO contra la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A, COMITE DE EMPRESA DE TUVISA y SINDICATO USTU, en consecuencia, debo declarar y declaro que para el cálculo en el valor precio hora no se puede adelantar el descuento de las pagas extraordinarias, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar las cantidades que hayan sido indebidamente descontadas en las huelgas que se han celebrado en el año precedente al inicio del presente procedimiento, en concreto las celebradas desde 27-4-2017.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El sindicato ELA presentó demanda de conflicto colectivo frente a Transportes Urbanos de Vitoria SA (TUVISA), el comité de empresa y los sindicatos CC.OO, ESK, U.G.T, USTU y LAB, interesando que se declarase que los descuentos realizados en los periodos de huelga no habían respetado los criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia por lo que eran excesivos, solicitando la condena a la empresa a realizar los descuentos siguiendo la fórmula que indicaba con carácter principal en demanda (tomando como referencia el valor salario día, el descuento ascendería a la retribución mensual de 30 días -7,30 u 8 horas- x - número de horas huelga x 0,40- e importe de la paga la extra, a razón de 365 días -7,30 u 8 horas de jornada- x -número de horas huelga x 0,40-), y de modo subsidiario, pretendía que, tomando de referencia el valor salario hora, el descuento se obtendría de la retribución anual, descontando la retribución de vacaciones, la retribución de festivos y las pagas extraordinarias (horas anuales -1592- x número de horas de huelga y el importe de la paga extra,1592 x número de horas huelga).

El Juzgado ha estimado parcialmente la pretensión subsidiariamente actuada en demanda, ratificando los descuentos realizados por TUVISA excepto en lo atinente a la detracción de las pagas extraordinarias para el cálculo de los descuentos en el valor precio hora, acordando que no se pueden adelantar, condenando a TUVISA al abono de las cantidades indebidamente descontadas por ese adelanto indebido en el descuento de las pagas extraordinarias en el valor precio hora en las huelgas celebradas en el año anterior al inicio del procedimiento, en concreto de las huelgas que han tenido lugar desde el 27/4/2017.

La decisión judicial descansa en la distribución irregular de la jornada a lo largo del año de los trabajadores afectados por el conflicto conforme al calendario acordado entre empresa y comité de empresa con vigencia desde 2016 a 2020 (Anexo 2, folio 111), por lo que los descuentos por secundar las huelgas deben realizarse con arreglo al precio hora de cada trabajador que ha de calcularse anualmente de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo del Convenio Colectivo que se remite a la Retribución General Básica (RGB), por lo que se ha de tomar como base la RGB multiplicada por las 16 pagas, y dividida entre la jornada anual (1592 horas), si bien declara incorrecto el descuento salarial que ha realizado TUVISA de la parte de las pagas extraordinarias ya que la empresa no está autorizada para anticipar el descuento de las pagas extraordinarias.

El sindicato actor interpone recurso de suplicación en el que defiende que el colectivo de trabajadores afectado tiene una jornada regular, por lo que los descuentos por huelga deben calcularse con arreglo al modo que propone, recurso que ha sido impugnado por TUVISA.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, interesa la reforma de hechos probados vía la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico del siguiente tenor: ' Que el Convenio Colectivo de aplicación en su art.22 que se da por reproducido, establece entre otras cosas una jornada diaria obligatoria en función de los colectivos de trabajadores (7.5 horas, 8 horas¿)'.

Sustenta la variación en que conforme al precepto convencional invocado, los trabajadores tienen una jornada diaria regular, extremo que incide directamente en cómo deben ser los descuentos salariales por la huelga.

Reforma que fracasa de manera fundamental porque la sentencia en sede jurídica reproduce en toda su amplitud el art.22 del Convenio Colectivo, por lo que resulta innecesario por reiterativo el complemento fáctico propuesto. La sentencia refleja que el precepto establece jornadas diarias de 7,30 horas (trabajadores de oficinas) y de 8 horas (el resto de trabajadores), pero el Juzgador no basa su decisión exclusivamente en este artículo del Convenio Colectivo, considerando determinante el calendario laboral de conductores perceptores pactado entre TUVISA y el comité de empresa para los años 2016 a 2020, y es con arreglo al mismo que concluye que tienen una distribución irregular de jornada a lo largo del año.

Recordamos que es al Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar en su conjunto todas las pruebas, eligiendo la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, sin que pueda admitirse que la Sala vía recurso de suplicación, revise los hechos probados de la sentencia con base en las pruebas ya consideradas por el Juzgador de instancia cuando no se muestra error en la valoración probatoria llevada a cabo.



TERCERO.- El segundo y último motivo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción del art.28.2 CE y STS de 13 de marzo de 2001, para sostener que debió acogerse la pretensión principal de la demanda, calificando como desproporcionados y abusivos los descuentos practicados en la huelga por TUVISA, sosteniendo que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo tienen una distribución regular de su jornada de manera que el módulo para el descuento de huelga debe ser el salario día según la retribución mensual; partiendo de esa jornada regular, razona que si la huelga no fue de un día completo debe obtenerse el valor hora dividiendo el dato anterior entre el número de horas diarias, multiplicarlo por el número de horas diarias y por el número de horas de huelga, aplicándole el 0,40 factor corrector que incluiría el descanso semanal, salario en el que no se incluyen ni las vacaciones ni los festivos, y posteriormente se practicará el descuento que proceda de la paga extraordinaria pero una vez percibida la misma.

Conforme al planteamiento del recurso -que reproduce la postura del sindicato actor desde demanda- constituye el punto de arranque que los trabajadores afectados por el conflicto tienen una jornada laboral regular determinante del modo en que se defiende deben practicarse los descuentos por la huelga, en tanto que la sentencia ha concluido que la jornada laboral de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo es irregular.

Partimos para el análisis de la censura jurídica así articulada del art.6.2 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, que dispone que durante la huelga el contrato de trabajo está suspendido y la persona trabajadora no tiene derecho al salario, precepto que ampara los descuentos salariales durante la huelga.

Ahora bien, el descuento salarial por los días de huelga es diferente según los trabajadores tengan una distribución de jornada regular o irregular pero sea cual sea la distribución de la jornada laboral como establece la Sala Cuarta en sentencia de 13 de marzo de 2001 (rec.3163/2000), citada por la instancia e invocada ahora por el sindicato recurrente, durante la huelga procede el descuento salarial a los participantes en la misma de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detraer la retribución de las vacaciones y de los días festivos fuera del período de huelga.

La sentencia recurrida ha considerado que la jornada de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo es irregular, decisión que adopta tras interpretar el art.22 del Convenio Colectivo de aplicación en conexión con los calendarios laborales pactados entre empresa y parte social (folio 111). Afirma así que de acuerdo con el citado precepto del Convenio, dentro de cada colectivo de trabajadores que contempla se establecen jornadas diarias de 7,30 horas (los trabajadores de oficinas) o de 8 horas (el resto de trabajadores), pero del calendario de los conductores-perceptores (folio 111), se desprende que la empresa ha dispuesto de tres quincenas de exceso de jornada al año (dos semana antes de verano y una semana después), de manera que la jornada promedio para el grupo principal es de 203,04 días (año 2016), estableciendo en el epígrafe 'vacaciones y exceso de jornada' cinco grupos distintos con rotación a 5 años (un mes de vacaciones y tres quincenas de exceso de jornada), con un promedio de más de 76 días por grupo, con máximo de 78 y mínimo de 74, constando tres quincenas de exceso de jornada al año en las fechas que establece.

Concluye así la resolución de instancia que, conforme a dicho calendario pactado entre TUVISA y la parte social con vigencia entre 2016 y 2020, los/las conductore/as perceptore/as tienen una distribución de jornada irregular a lo largo del año y por ello, la deducción salarial por la participación en la huelga debe realizarse con arreglo al precio hora de cada trabajador.

En este punto traemos a colación la STS de 29 de junio de 2016 (rec.265/2015) que, a propósito de la interpretación de contratos individuales, pactos colectivos y Convenios Colectivos, sostiene que es facultad privativa de los órganos de instancia, cuyo criterio como más objetivo ha de prevalecer salvo que no sea racional ni lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de algunas de las normas que regulan la exégesis contractual, teniendo un amplio margen de apreciación el órgano de instancia, ante el que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concurrentes, criterio que ya reflejaba de modo extenso la STS de 10 de junio de 2014 (rec. 209/2013) remitiéndose a la previa del mismo Tribunal de 18 de enero de 2014 (rec.123/2013), y que reproduce la STS de 12 de noviembre de 2017 (rec 223/2016).

La interpretación que ha realizado el Juzgador de instancia no se muestra errónea ni ilógica, por cuanto que con arreglo al calendario acordado entre empresa y parte social, el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto colectivo tiene una distribución irregular de jornada a lo largo del año, por lo que se ajusta a derecho acudir a los descuentos salariales a los empleados por la participación en la huelga con arreglo a dicha distribución irregular de jornada.

Y siendo esto así, recordamos la SAN de 25 de septiembre de 2013 (procedimiento 244/2013), también citada por la instancia, que se pronuncia sobre el modo de calcular el descuento salarial de los días de huelga cuando se trata de trabajadores cuya jornada semanal es irregular, y declara que debe realizarse con arreglo al precio de la hora de trabajo anual multiplicado por las horas de huelga, señalando que el precio de la hora anual debe obtenerse de dividir el salario anual una vez deducidos los días de vacaciones, festivos y la parte proporcional del descanso semanal y multiplicarlo por las horas de huelga.

Así lo ha hecho la empresa, que ha acudido al existir previsión convencional al Anexo del Convenio Colectivo que remite a la RGB, multiplicándolo por las pagas que perciben los trabajadores y dividiéndolo por la jornada anual, y sin incluir en el salario hora ni vacaciones ni festivos, si bien indebidamente sí adelantó el descuento de las pagas extraordinarias, único punto en el que la sentencia acogió la demanda.

En consecuencia, no ha errado la instancia al resolver como lo ha hecho, decisión acorde a la doctrina judicial sobre el modo en que deben realizarse los descuentos por participación en la huelga cuando se trata de trabajadores con jornada irregular a lo largo del año, singularmente la Sala de lo Social del TSJ de Galicia (sentencias de 23 de noviembre de 2015, rec. 4762/2014, y de 28 de abril, 29 de junio y 26 de septiembre de 2016, rec. 4918/2015, 4582/2015 y 1174/2016), por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CENTRAL SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz dictada el 20-6-19, en los autos nº 35/19, seguidos por la citada recurrente contra TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI U.G.T, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK - LAB, EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA - ESK, COMITE DE EMPRESA DE TUVISA, SINDICATO USTU y COMISIONES OBRERAS CC.OO. Se confirma la sentencia dictada en materia de conflicto colectivo. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1982-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1982-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.