Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1105/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1105/2017
SENTENCIA NUMERO 110/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto contra el auto número 141/2017, de 17 de octubre, dictado
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares del
procedimiento abreviado número 41/2017, denegatorio de la concesión cautelar de la segunda renovación de
la autorización de residencia temporal no lucrativa.
Son parte:
- APELANTE : D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
y dirigido por ea letrada Dª. DESIREE CASTELLANOS GÓMEZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Edmundo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso presentado, se revoque la sentencia de instancia, acordando declarar la concesión de autorización de residencia temporal no lucrativa inicial a favor del apelante. Con imposición de costas a la parte apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dictase sentencia desestimando dicho recurso y confirmando el Auto recurrido.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 1105/2017 contra el auto número 141/2017, de 17 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 41/2017, denegatorio de la concesión cautelar de la segunda renovación de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

La resolución de 23 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 5 de mayo de 2017, que había denegado al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la segunda renovación de la autorización de residencia no lucrativa por carecer de recursos económicos suficientes.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional pretendiendo la concesión cautelar de la autorización solicitada, lo que fue denegado por el auto apelado razonando que el recurrente pretende la adopción de una medida cautelar que coincide milimétricamente con el suplico de la demanda, siendo así que las medidas cautelares no tienen por finalidad adelantar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria, sino evitar que por circunstancias de hecho no pueda ser ejecutada en su momento, siendo así que en el caso el recurrente alega simplemente que durante la tramitación del proceso no se hallaría en situación regular y podía ser objeto de un procedimiento sancionador, no existiendo por tanto procedimiento sancionador ni expulsión en curso, por lo que no se entiende suficientemente justificado el peligro en la demora.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se conceda la autorización de residencia temporal no lucrativa inicial a favor del demandante.

Alega que lo que se solicita como medida cautelar es la concesión temporal de la autorización hasta la resolución definitiva del recurso, con el fin de evitar la paralización del proceso de formación iniciado en España, teniendo en cuenta que el apelante llegó a España como menor no acompañado y es beneficiario de una ayuda de la Diputación Foral de Bizkaia, todo lo cual evidencia su arraigo, siendo así que la no concesión de la medida cautelar le abocaría a la marginalidad después de cuatro años en España en situación regular realizando los oportunos cursos de formación para integrarse en el mercado laboral.

La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando que la medida cautelar positiva pretendida excede con mucho de las previsiones del artículo 130 LJ CA y de los criterios jurisprudenciales a la hora de admitir medidas cautelares positivas.

Alega que en la instancia el interesado se limitó a alegar la posible incoación de un expediente de expulsión, lo que constituye un perjuicio hipotético, no solicitando por lo demás la suspensión de los efectos negativos que tiene la resolución por mor de lo dispuesto por el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alega finalmente que no concurre a favor del apelante la apariencia de que litiga con razón.



SEGUNDO: Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Medida cautelar positiva consistente en una autorización provisional en tanto dure el proceso.

Marco normativo y jurisprudencial.

Se suscita la cuestión de la posibilidad de adoptar la medida cautelar de concesión con carácter provisional o cautelar de la autorización denegada, esto es, de la segunda renovación de la autorización temporal de residencia no lucrativa.

La resolución denegatoria de una autorización de residencia impide al recurrente alcanzar el estatus de residente regular que su concesión proporciona. Como consecuencia de la resolución el interesado, o bien mantiene su situación previa de irregularidad, o, en su caso, si lo que pretendía era la renovación de una autorización previa, deviene en situación de irregularidad. En ambos casos, la irregularidad de su estancia determina el deber de salida obligatoria que impone el artículo 28.3. c) LOEX y su incumplimiento puede determinar las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico, entre ellas, eventualmente la expulsión con prohibición de entrada. Por lo demás, la resolución denegatoria conlleva una expresa advertencia del deber de salida obligatoria (art.24.1 RLOEX), advertencia que no es irrelevante, ya que su incumplimiento ha sido tomado en consideración por la jurisprudencia a los efectos de justificar la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular.

El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida ( periculum in mora ).

Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la parte recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 )'.

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso, de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 - RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio, supone un giro importante respecto al régimen previsto por el art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' incluso medidas de carácter positivo. Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone, que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ): "

SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados." Dicha doctrina tiene continuidad en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España, interés público cuya relevancia pone de manifiesto la STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5). En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 ¿Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 ¿Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado. Dicha doctrina es extensible a la suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la denegación de una autorización de residencia, por la identidad de razón concurrente.

Por lo que respecta a la medida cautelar consistente en la autorización provisional denegada por la resolución recurrida, la Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que no cabe adoptarla salvo que concurra de forma manifiesta y con plena evidencia el fumus boni iuris en favor de la parte recurrente, toda vez que más que una tutela cautelar representa una especie de tutela provisional que carece de amparo en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, considerando que en los supuestos de arraigo acreditado, resulta suficiente con suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria impugnada, toda vez que si bien no conjura todo los perjuicios indirectamente derivados de la misma, sí neutraliza los más importantes, cuales son la eventual expulsión con prohibición de entrada o la salida obligatoria con ruptura de los vínculos del arraigo acreditado.

En conclusión, cabe adoptar la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada si concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón de una manera diáfana, sin necesidad de complejas argumentaciones de fondo.

Si no es así y el interesado acredita arraigo suficiente, cabe suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria.



TERCERO: Aplicación al caso. No concurre a favor del apelante el fumus boni iuris.

En el supuesto de autos, consta que el recurrente disfrutó de autorización de residencia como menor no acompañado tutelado por la Diputación Foral de Bizkaia, y que tras alcanzar la mayoría le fue renovada por dos años conforme a lo previsto por el artículo 197 RLOEX de una autorización inicial, y a su espiración solicitó la renovación, siéndole denegada por la resolución recurrida por no acreditar la disposición de recursos económicos en cuantía equivalente al 400% del IPREM de conformidad con lo previsto por el artículo 109 RLOEX.

Sin que ello entrañe prejuzgar, la Sala concluye que el recurrente no acredita que concurra su favor la apariencia de que litiga con razón, razón por la cual no ha lugar a la medida cautelar interesada.

Ahora bien, sin que ello entrañe incongruencia, aprecia la Sala que al solicitar como medida cautelar la concesión provisional de la autorización denegada, está implícita en su petición la de suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la resolución recurrida, a lo que procede acceder teniendo en cuenta el arraigo acreditado del recurrente tras haber permanecido en España como menor no acompañado sujeto a tutela de la Diputación Foral de Bizkaia, y haber residido legalmente amparado por la oportuna autorización durante los dos años siguientes a su mayoría de edad, siguiendo en ello reiterados pronunciamientos de esta Sección en supuestos semejantes.

Por ello, procede estimar parcialmente el recurso, y, previa revocación de la resolución recurrida, acordar la suspensión cautelar del deber de salida obligatoria consecuente a la resolución recurrida hasta que recaiga resolución definitiva en el proceso.



CUARTO: Costas.

La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de las costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 139.2 LJ CA.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 1105/2017 , interpuesto contra el auto número 141/2017, de 17 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 41/2017, denegatorio de la concesión cautelar de la segunda renovación de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

II.- Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.- Suspendemos cautelarmente el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución recurrida en tanto recaiga resolución definitiva en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella.

IV.- Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1105 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.