Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 142/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801542120168109279

Recurso de apelación 142/2017 -1

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 609/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: Jesus Perez De La Cruz De Oña

Parte recurrida: Ángela , Aureliano , Guadalupe , Federico

Procurador/a: Alberto Asensio Malo

Abogado/a: Ivan Lopez Cano

SENTENCIA Nº 137/2018

Cuestiones.-Condiciones generales de la contratación. Contratos de préstamo multidivisa. Control de transparencia de la cláusula multidivisa. Otros controles.

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

MANUEL DIAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Parte apelante:Banco Popular Español, S.A.

Letrado: Daniel Machado Rubiño/ Jesús Pérez de la Cruz.

Procurador: Carlos Montero Reiter.

Parte apelada: Aureliano , Carmela , Federico y Natalia .

Letrado: Iván López Cano.

Procurador: Alberto Asensio Malo.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 13 de diciembre de 2016.

Parte demandante: Aureliano , Carmela , Federico y Natalia .

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «ESTIMO la demanda interpuesta por Aureliano , Ángela , Federico y Natalia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por Banco Popular Español SA y los actores en las escrituras públicas de fecha 10 de enero de 2008 y 2 de julio de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, por abusividad y por falta de claridad y de transparencia, conllevando como efecto propio de la nulidad, la declaración de que lo adeudado por el cliente al banco es el saldo vivo de los préstamos hipotecarios referenciados a euros, resultante de disminuir al importe prestado (500.000 €) y (335.000 €) respectivamente, la cantidad amortizada hasta la fecha también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que los préstamos lo fueron de 500.000 € y 335.000 € respectivamente, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en las escrituras para el préstamo en euros. Todo ello con la consecuencia obligada de condena a Banco Popular Español SA a estar y pasar por las declaraciones anteriores así como a efectuar el recálculo en los términos indicados y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento. Todo ello con imposición de costas a la demandada».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada por escrito de 18 de enero de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de fecha 14 de febrero de 2017 oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de noviembre de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Circunstancias necesarias para resolver el recurso.

1.- Aureliano , Ángela , Federico y Natalia interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A. (Banco Popular) solicitando la nulidad parcial de dos préstamos hipotecarios suscritos con Banco Popular el 10 de enero de 2008 y el 2 de julio de 2008. La nulidad parcial hacía referencia a los contenidos relativos a la denominada opción multidivisa.

Los motivos para solicitar la nulidad de las cláusulas de referencia eran la infracción de normas imperativas y prohibitivas, la abusividad y la falta de claridad y de transparencia de las cláusulas que determinaban la opción multidivisa de los préstamos hipotecarios.

Como consecuencia de la nulidad parcial, se solicitaba que se estableciera que los préstamos de referencia habían sido constituidos exclusivamente en euros, no en yenes japoneses u otra divisa, y que las amortizaciones de principal e intereses efectuadas se establecieran en euros, utilizando como tipo de interés del préstamo el fijado en las escrituras para el préstamo en euros.

De modo subsidiario se solicitaba la nulidad parcial de las cláusulas de referencia por vicio de consentimiento o infracción de las normas de la buena fe. En último término, se reclamaba la nulidad total de los contratos de préstamo.

2.-Banco Popular se opuso a lo pretendido por la parte demandante alegando tanto las excepciones procesales como materiales que a su derecho correspondieron. Concretamente se indicó que la información facilitada a los demandantes fue adecuada, que no se infringieron normas imperativas o que afectaran a la buena fe en el contrato, la parte demandante consideraba que se habían satisfechos todos los parámetros de claridad y transparencia de las condiciones del contrato.

3.-Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona dictó sentencia estimando la demanda por falta de transparencia en la incorporación de las condiciones generales que determinaban la opción multidivisa en los préstamos hipotecarios.

SEGUNDO.-Motivos del recurso.

4.-Recurre en apelación Banco Popular, en su recurso cuestiona todos y cada uno de los pronunciamientos y argumentos de la sentencia dictada en primera instancia. Concretamente alega:

4.1. La falta de motivación de la sentencia por cuanto no se concretan las condiciones generales de la contratación que se han anulado por no haberse incorporado de modo transparente.

4.2. Considera la parte demandante que no hay cláusulas concretas anuladas, sino que la sentencia en realidad lo que aborda es la anulación de todo el contrato, por cuanto todos los elementos del contrato hacen referencia a la opción multidivisa. Que sería necesario identificar primero las cláusulas cuestionadas y determinar si las mismas son esenciales o accesorias para fijar el tipo de control que pudiera realizarse.

4.3. Banco Popular considera que no se ha realizado correctamente el denominado control de transparencia y que, en cualquier caso, no es posible realizar un control de contenido sobre los elementos esenciales del contrato.

4.4. Considera la apelante que en el procedimiento se hacía referencia a cláusulas o elementos accesorios del contrato que no afectan al objeto principal del contrato (la cláusula de vencimiento anticipada por incumplimiento de pago de las costas pactadas).

4.5. Se denuncia también una incorrecta valoración de la prueba y una incorrecta aplicación de las reglas sobre carga de la prueba referidas a la información que recibieron los demandantes antes de firmar los contratos y en un momento posterior. En el recurso se destaca que la iniciativa de la contratación correspondió a los ahora demandantes, no a la entidad prestamista y se analizan con detalle las pruebas practicadas.

4.6. En el recurso se hace también referencia a que los préstamos suscritos no pueden considerarse un producto complejo, por lo que no sería posible aplicar las presunciones que aparecen en la Ley del Mercado de Valores como consecuencia de la incorporación al derecho español de las reglas MiFid incluidas en las directivas de la Unión Europea.

4.7. En el recurso también se hace mención a que no se infringieron las normas que regulan la concesión de préstamos en el ordenamiento jurídico español, concretamente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

TERCERO.- Sobre la necesidad de fijar un relato de hechos probados.

5.-En la sentencia recurrida no hay un verdadero relato de hechos probados. La fundamentación jurídica de la resolución recoge sucintamente los hechos referidos en demanda y en contestación.

En el fundamento tercero de la sentencia se hace una concisa mención de la prueba practicada al indicarse:

«(...) sin que la demandada haya acreditado haber cumplido los deberes de información al consumidor sólo por la advertencia genérica a los riesgos en la escritura, lo cual tampoco puede tenerse por acreditado por la sola declaración testifical del empleado de la demandada Florentino , la cual no es suficiente, teniendo en cuenta que aunque el mismo está jubilado, no por ello su testimonio ha de dejar de tomarse con las debidas cautelas, dada la vinculación que ha tenido con la entidad durante sus años de vida profesional y el propio interés personal que lógicamente ha de concurrir en él de mostrar haber actuado como un buen profesional. Por todo ello no se puede considerar probado que el banco informase correctamente del riesgo que contraería la demandante al contratar la hipoteca multidivisa, en cuanto a que el cambio de la divisa podía suponer que las cuotas fueran incrementándose sustancialmente, y que la cantidad debida al banco podía igualmente aumentar de manera que ésta fuese cada vez mayor en su contravalor en euros».

6.-Para resolver el recurso es necesario establecer un relato de hechos.

6.1. Aureliano y Carmela firman el 10 de enero de 2008 una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, la entidad prestamista es Banco Popular (se aporta como documento nº 1 de la demanda la escritura de referencia).

6.2. No resulta controvertido en autos que el Sr. Aureliano y la Sra. Ángela son particulares (consumidores), sin especial cualificación profesional. No se detalla en las actuaciones qué profesión tienen.

6.3. La lectura de esta escritura de 10 de enero de 2008 permite constatar que el Sr. Aureliano y la Sra. Ángela tenían en propiedad sendas viviendas, que son las que se hipotecan en la escritura de 10 de enero de 2008.

6.4. En la demanda se indica que los demandantes contrajeron matrimonio y que suscribieron el primero de los préstamos objeto de autos, unificando así los préstamos hipotecarios que sobre las viviendas propias tenían suscritos con otras entidades (en la escritura pública de 10 de enero de 2008 se identifican registralmente las viviendas y las cargas que pesaban sobre ellas).

6.5. No hay ninguna documentación previa a la suscripción del primero de los préstamos que permita constatar el tipo de concreta información que recibieron los demandantes, el tipo de oferta que realizaba el banco de sus préstamos hipotecarios y las condiciones de los mismos. El propio Banco Popular en la contestación a la demanda reconoce que la información precontractual se facilitó verbalmente por un empleado del banco, el Sr. Florentino .

6.6. La escritura de 10 de enero de 2008 lo identifica, de modo general, como préstamo hipotecario. En el folio 17 de la escritura, en la primera de las cláusulas financieras, se dice que el banco entrega a los prestatarios 81.500.000 yenes japoneses, en calidad de préstamo multidivisa y, expresamente, se advierte que los yenes japoneses son«divisa contratada por su contravalor en euros». Ese contravalor inicial, calculado a la fecha de suscripción del contrato, se establece en 500.000 euros.

La cláusula 1.3. de las denominadas financieras fija que los prestatarios podrán cambiar de divisa una vez transcurrido el período de carencia, únicamente deben comunicar ese cambio al banco tres días antes del vencimiento de cada una de las cuotas. El cambio de divisa obligará a realizar los cálculos correspondientes para fijar el capital pendiente al cambio de la nueva divisa y su contravalor correspondiente en euros. En el préstamo se indica que«la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni la reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización». Por lo tanto, al suscribirse el préstamo en yenes japoneses, dicha moneda es la que sirve de referencia para el principal, no su equivalente en euros.

En esa misma cláusula 1.3. se incluye la siguiente declaración:«La parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a Banco Popular Español, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso. En caso de que dicha amortización extraordinaria no se lleve a cabo en el plazo de dos meses contados desde la fecha en que el exceso se produzca, el Banco está facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa contratada por euros».

6.7. El préstamo debía devolverse en el plazo de 30 años. Se indica que la primera cuota sería de 289.737 yenes y que su equivalente en euros era de 1.810'85 euros.

6.8. En el folio 35 de la escritura se indica que el interés nominal durante el primer año sería del 1'691% anual; para los años sucesivos se pacta un interés variable que sería Euribor más 1'50 puntos para las disposiciones en euros, o Libor más 1'25 para disposiciones en otras divisas.

6.9. Al constituirse la hipoteca se establece el principal en euros (500.000), no en yenes, a ese principal se incorpora una cláusula de garantía hipotecaria de hasta 50.000 euros adicionales como prevención a la diferencia de cambios que pudieran existir respecto de cualquiera de las divisas que pudieran elegirse.

6.10. El día 2 de julio de 2008 se firma una nueva escritura de préstamo hipotecario entre Banco Popular y los Sres. Aureliano - Ángela . Esta escritura la firman también como avalistas los padres del Sr. Aureliano ( Federico y Natalia , también demandantes).

6.11. EL préstamo se realiza como préstamo multidivisa. El capital prestado se estableció en francos suizos, 545.547'5 francos suizos, equivalentes a 335.000 euros. Este principal se utilizó para adquirir una segunda residencia en Begur, inmueble sobre el que se constituye la garantía hipotecaria.

6.12. El funcionamiento de la cláusula multidivisa es idéntico al que se pactaba en el préstamo anterior. Se reconoce la posibilidad de cambio de divisa, se incluyen las mismas advertencias y garantías para supuestos de incidencias en el cambio de divisa que determinen un incremento en más de un 10% del importe de la responsabilidad hipotecaria, fijada en euros.

6.13. El plazo de amortización es de 25 años. Durante el primer año se pactó un interés fijo (el 3'665%) y para los años sucesivos un interés variable sobre el Euribor, si la divisa pactada eran euros, o sobre el Libor, si era otra divisa.

6.14. No consta que los prestatarios recibieran información precontractual por escrito. La información que recibieron fue verbal, facilitada por el director de la oficina en la que concertaron el préstamo, el Sr. Florentino .

6.15. Conforme a lo pactado en el contrato, los Sres. Aureliano - Ángela en un breve lapso de tiempo desde la firma cambiaron la divisa de francos suizos a yenes japoneses.

CUARTO.- Sobre la identificación de las cláusulas cuestionadas por los demandantes y la motivación de la sentencia recurrida.

7.-Banco Popular considera que la sentencia dictada en primera instancia está insuficientemente motivada, que ni en la demanda inicial ni en la sentencia se identifican las cláusulas concretas impugnadas.

8.-El hecho tercero de la demanda inicial identifica la cláusula impugnada, en ese fundamento se hace referencia a la cláusula 1.3 de ambas escrituras de préstamo, denominada cláusula multidivisa. En ese hecho tercero se reproducen literalmente los puntos de esa cláusula que se cuestionan, deduciéndose con claridad el objeto de la demanda cuando esos hechos se integran con el suplico de la misma, donde se solicita la nulidad parcial de las escrituras en lo que afecta a la determinación del préstamo en divisas y a los riesgos que conlleva esa determinación cuando se establece su contravalor en euros.

9.-En el fundamento jurídico de la sentencia apelada se hace mención a esa misma cláusula, la 1.3., y se concretan las razones por las que se anula parcialmente al destacarse que no se informó suficientemente a los prestatarios de los riesgos del cambio de divisas, concretamente que la evolución de la divisa elegida pudiera determinar un incremento del principal prestado cuando se calculaba a contravalor en euros.

La sentencia de primera instancia hace suyos todos y cada uno de los argumentos de resoluciones anteriores, concretamente cita de modo literal una sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de enero de 2016 , sentencia que, a su vez, hace amplia mención a otras resoluciones judiciales dictadas en distintas instancias.

En definitiva, tanto en la demanda inicial como en la sentencia recurrida se identifican suficientemente las cláusulas impugnadas, concretamente los aspectos de las cláusulas que deben ser anulados, y también se fijan con claridad los efectos pretendidos por esa nulidad: eliminar cualquier referencia al préstamo en divisas y entender que, desde un principio, el principal del préstamo se suscribió en euros o, cuando menos, se estableció que el contravalor inicial en euros era el límite máximo del principal prestado.

QUINTO.- Sobre la normativa legal aplicable para resolver el caso.

10.-Tanto en la demanda como en el juego de resoluciones citadas en la sentencia recurrida se hace mención, no siempre clara, a distintos bloques normativos. Por una parte, se invoca la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/98) y la copiosa jurisprudencia que desarrolla esta normativa, por otra parte, se mencionan las normas sobre mercado de valores y productos complejos, también se hace referencia al código civil y sus disposiciones sobre vicios de consentimiento.

11.-Con el fin de ordenar el análisis de las cuestiones planteadas conviene indicar que, en primer lugar, se analizará la nulidad de las cláusulas de referencia a partir de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas usadas en la contratación, esto es, la citada Ley sobre Condiciones Generales, la Directiva 93/13 CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La referencia a estas normas permite traer a juicio a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y a la del Tribunal Supremo español (TS).

12.-En el supuesto de autos no se discute que los demandantes tienen la condición de consumidores, tampoco se discute que las cláusulas incluidas en los contratos de referencia tienen la consideración de condiciones generales.

SEXTO.- Sobre la identificación de las cláusulas que determinan el objeto principal del contrato.

13.-La cláusula en la que se establece el principal prestado en una divisa distinta del euro es, sin duda, un elemento principal del contrato, determina su objeto ya que fija el capital prestado.

En el denominado préstamo multidivisa se identifica la divisa en la que se concede el préstamo, divisa que podemos llamarmoneda nominal, siguiendo así la terminología recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893). En el propio préstamo se identifica el equivalente que, en ese momento, tiene la divisa en euros, de este modo el euro aparece comomoneda funcional, que es la que sirve como referencia o contravalor al prestatario.

En estos contratos se permite a los prestatarios cambiar de divisa de referencia del préstamo siempre y cuando se comunique al prestamista con anticipación, de ese modo, lamoneda nominalpuede cambiarse, a interés del prestatario, aunque la póliza incluye una limitación ya que esos cambios nominales no pueden alterar el principal prestado, de modo que el cambio de moneda nominal obliga a realizar una operación de recálculo para que el principal adeudado en la moneda nominal elegida coincida con el principal prestado en la moneda nominal inicial.

En este tipo de contratos normalmente se reconoce al prestatario dos opciones de amortización: (1) puede amortizar el préstamo en la moneda nominal pactada, o (2) puede amortizar en la moneda funcional [euros] calculándose la cuota en función del contravalor en euros que pudiera tener el capital prestado en el concreto momento de la amortización.

Las cláusulas en las que se concreta esta operativa de determinación del principal, identificación de la divisa nominal y la funcional, la posibilidad de modificación de la divisa nominal y la fijación de la cuota a pagar configuran, sin duda, el objeto principal del contrato.

14.-La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI: EU:C:2017:703 - asuntoAndriciuc) ha considerado que«el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato».

15.-La STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato:«Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato».

SÉPTIMO.- Sobre el control que puede realizarse de las cláusulas que determinan el objeto principal del contrato. El denominado segundo control de transparencia.

16.-Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que«las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32)").

17.-El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende para establecer el denominado segundo control de transparencia entendido como la«obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C- 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)»(apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas'(apartado 11 del fundamento octavo).

18.-Para poder realizar este segundo control de transparencia el Tribunal reitera en la Sentencia Andriciuc que«reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)».

19.-La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue.

En cuanto a esta última, expresa en el apartado 47 que «incumbe al juez nacional, (...)verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso».

Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

20.-La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban».

En el considerando trigésimo, la Directiva añade que«[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio».

En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

21.-En suma, esa Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual.

Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.

22.-La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor. A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.

23.-El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir«... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar» el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

24.-El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.

25.-La SentenciaAndriciucexpone en el apartado 48 que«reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros,

C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50)».

26.-Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos:«...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa(apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

27.-En el supuesto del denominado préstamo multidivisa el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza«el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento», sino que también se debe informar al adherente de«la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera»(apartado 42 de la SentenciaAndriciuc).

28.-El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que «...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

29.-También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:

«Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización».

30.-El Tribunal Supremo en la citada Sentencia fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:

a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.

b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.

c) Las pautas de información exigidas para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.

d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.

e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.

f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.

g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.

OCTAVO.- Sobre el alcance del control de transparencia.

31.-Cuando se examinan las resoluciones del Tribunal Supremo sobre el alcance del control de transparencia podría llegarse a concluir que aquellas cláusulas que no superan el control de transparencia han de ser automáticamente declaradas nulas, de ese modo se cumpliría con el efectodisuasorioque defiende el TJUE para establecer el efecto de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Sin embargo, esta aproximación o interpretación que determina que toda cláusula no transparente haya de declararse automáticamente nula no es correcta, no es la tesis que construye el TJUE en sus resoluciones.

32.-La sentencia de 20 de septiembre de 2017 establece con claridad el alcance del control de transparencia al dar respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales planteada (cuestión que se contesta en último lugar).

El TJUE afirma que«para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada)».

La sentencia Andriciuc hace referencia al informe del Abogado General (27 de abril de 2017) para concretar ese análisis, remitiéndose a los puntos 78, 80 y 82 de las conclusiones:«la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato».

33.-El TJUE no determina la nulidad de la llamada cláusula multidivisa, da unas pautas para establecer cómo debe realizarse el control de transparencia y cuando se puede anular una cláusula por abusiva, pero deja en manos del juez nacional las consecuencias de ese control:

«(...) incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 »(FJ 56 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017).

34.-Es interesante reseñar las conclusiones del Abogado General Walh para identificar el momento en el que se debe evaluar el desequilibrio entre derechos y obligaciones. Esas conclusiones se sintetizan en las siguientes premisas que permitirán completar la interpretación de la Sentencia del caso Andriciuc:

34.1. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión.

34.2. Es importante comprobar que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera real y equitativa con el consumidor, éste aceptaría la celebración del contrato.

34.3. Esta apreciación no puede depender en modo alguno de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato que son ajenos a la voluntad de las partes.

34.4. El profesional no puede ser considerado responsable de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato que sean ajenos a su voluntad. De otro modo, no solamente se haría recaer sobre el profesional obligaciones desproporcionadas, sino que además se pondría en peligro el principio de seguridad jurídica.

34.5. Aunque una cláusula no sea abusiva, el consumidor puede percibir la cláusula como más gravosa como consecuencia de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes.

35.-Partiendo de esas premisas, el Abogado General concluye:

«85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, «hace que recaiga» sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes».

36.-El TJUE en la Sentencia Andriciuc no agota las consecuencias que sí analiza el Abogado General, se contenta con trasladar al órgano jurisdiccional nacional evaluar esas circunstancias, así en el FJ 57 de la sentencia se sostiene que« para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69)».

37.-El Tribunal Supremo español en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 ha tenido la oportunidad de incorporar la más reciente jurisprudencia del TJUE, haciendo expresa referencia al caso Andriciuc, aunque en la sentencia del TS no se hace mención expresa a las consideraciones que hace el Abogado General sobre la evaluación del perjuicio y el momento en el que debe evaluarse el mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo indica que:«La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor. El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa».

Esta cita y la permanente referencia en la Sentencia del Supremo a la información precontractual recibida por los consumidores, permite afirmar que el Supremo está haciendo referencia a la información que razonablemente hubiera debido recibir el consumidor para decidir contratar, es decir, se hace un juicio de valor sobre si el consumidor hubiera firmado el contrato de haber sido consciente de las consecuencias de aquello que firmaba.

En definitiva, el Tribunal Supremo no anula la cláusula de referencia por los cambios del valor de la divisa elegida en un momento posterior a la firma del contrato, sino porque en el momento de suscribir el contrato la entidad prestataria no actuó de modo leal y equitativo para con el consumidor, advirtiéndole expresamente de las consecuencias que podría tener en el préstamo multidivisa la oscilación del valor de la divisa inicialmente elegida en el caso de que se produjera una pérdida de valor de la moneda funcional frente a la moneda nominal.

Consecuencias que no sólo podían afectar a la cuota mensual que hubiera de satisfacer, o a la fórmula de determinación del interés variable, sino también especialmente al principal pactado, que podría verse incrementado al establecerse su contravalor al euro (moneda funcional) aunque se hubieran cumplido con normalidad los pagos de las cuotas pactadas.

Se trata, por lo tanto, de una valoración de la información precontractual ofrecida por el banco en el momento de contratar, abstracción hecha de la concreta evolución que el valor de las divisas hubiera podido tener con posterioridad al contrato.

38.-Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual',estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

39.-Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

40.-Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar.

Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

41.-La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.

42.-En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas mulitdivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

43.-El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de clausulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable, de ahí que el Tribunal Supremo afirme que:

«Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa».

NOVENO.- Aplicación de todas estas consideraciones al supuesto de autos.

44.-En el supuesto de autos no hay prueba documental alguna que permita conocer con detalle la información que se facilitó a los demandantes antes de suscribir los contratos de referencia.

45.-Es un hecho no controvertido que la información facilitada fue verbalmente por el apoderado de la oficina en la que los demandantes tenían abierta cuenta corriente, su declaración consta en el vídeo de la vista de juicio a partir del minuto 26:30.

No hay prueba alguna que permita considerar que esa persona, el Sr. Florentino , tenía formación específica sobre este tipo de productos.

El Sr. Florentino ha reconocido que no recordaba el caso concreto objeto de autos, no tiene ninguna referencia directa ni de los demandantes ni de los préstamos que hubieran podido suscribir. Su declaración hace referencia al modo en el que habitualmente se daba información de este tipo de préstamos multidivisa.

Hubiera sido necesaria prueba concreta sobre la información exacta que se hubiera facilitado a los concretos prestatarios, no las pautas generales que debían guiar la información que los empleados del banco debían dar a los clientes.

El Sr. Florentino no recuerda detalles de los hoy demandantes, en su declaración no puede detallar los criterios para identificar el perfil de los prestatarios.

46.-Revisada la declaración del testigo Sr. Florentino , sus manifestaciones son vagas, indica que no se hacía seguimiento de la evolución de las divisas. De hecho en el minuto 33 dice no recordar si analizaban la evolución del tipo de cambio de la divisa en la que se concedía el nominal de la hipoteca, por lo que difícilmente podía facilitar este tipo de información a los clientes.

En el minuto 40 de la vista el Sr. Florentino ha reiterado que el control de la evolución de la divisa era por cuenta y riesgo del cliente y ha destacado que el cliente puede ver si su cuota aumenta o disminuye. Esta manifestación evidencia que los clientes no fueron informados precisamente de que podía ocurrir que la cuota pagada disminuyera y, sin embargo, se incrementara el principal adeudado en su contravalor en euros, por cuanto la incidencia de la divisa elegida no sólo afectaba al interés o a la cuota pagada, sino también al principal adeudado calculado en euros. Esa circunstancia, fundamental para la toma de decisión de contratar por parte del consumidor, debiera haber sido explicada con un rigor específico, rigor que no consta en los presentes autos.

En definitiva, no ha quedado probado que el Sr. Florentino , y por ende la entidad financiera, hubiera dado a los demandantes la información esencial para la toma de la decisión de suscribir la póliza de préstamo multidivisa. Se les ha privado de información relevante y se ha actuado de modo desleal, por tanto, no se supera el control de transparencia cualificado y se constata la existencia de desequilibrio en el momento de la contratación. Por ello, el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Sobre las costas.

47.-Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas de la segunda instancia a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona de fecha 13 de diciembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Sobre el carácter abusivo de las cláusulas de divisas extranjeras.

Con el sincero respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal me veo en la obligación de discrepar del fallo.

Coincido con mis colegas en que una vez valorado que la información proporcionada por el Banco fue insuficiente para superar el test de transparencia, tenemos que analizar si la cláusula puede ser considerada abusiva. Es decir, si en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 TRLGDUC y art. 3.1 Directiva 93/13 ). Sin embargo, discrepo en la forma que debe hacerse este segundo juicio.

Para ello, como dice el Tribunal de Justicia en la sentencia del asunto C-186/16 el 'juez (...) deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando«en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración(véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).

En dicha sentencia (186/16) el Tribunal precisa que:

"54. De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato."

Las palabras del Abogado General, que en parte hace suyas por remisión el Tribunal, son más precisas:

" 77. De igual modo, conforme al artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva, «el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas lascircunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa».

78. Estas disposiciones indican con bastante claridad que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión. (...)

80. Si bien es evidente, en virtud de la aplicación de la Directiva 93/13, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula -y, por tanto, de la existencia de un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor- debe tener en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en el momento de la celebración del contrato y que podían influir en la ulterior ejecución del mismo,esta apreciación no puede depender en modo alguno de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato que son ajenos a la voluntad de las partes.(asumido por el Tribunal)

81. A mi juicio deben censurarse, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, las cláusulas contractuales que establecen un desequilibrio en favor del profesional. En cambio,no creo que este último pueda ser considerado responsable de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato que sean ajenos a su voluntad.De otro modo, no solamente se haría recaer sobre el profesional obligaciones desproporcionadas, sino que además se pondría en peligro el principio de seguridad jurídica.

82. A este respecto, debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes.(asumido por el Tribunal)

83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C92/11 , EU:C:2013:180 ) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la «evolución posterior» al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.

84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13.

85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, «hace que recaiga» sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.

86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio.En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo.El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.

87. Por otro lado,para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.

88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato,no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes.

90. En conclusión y para el supuesto de que se considere necesario responder a la primera cuestión prejudicial, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato debe apreciarse teniendo en cuenta todas las circunstancias que el profesional hubiera podido prever razonablemente en el momento de la celebración del contrato. En cambio, tal desequilibrio no podrá apreciarse en función de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato, tales como variaciones del tipo de cambio, que el profesional no controla ni puede prever."

Resumiendo, el Tribunal de Justicia, al remitirse al párrafo 82 de las conclusiones del Abogado General, distingue dos supuestos, primero, aquellos casos 'en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato', y, segundo, aquellos otros supuestos en 'el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes'. La cláusula, por la que el prestatario ha de devolver la cuota en la divisa pactada, y por ello asume el riesgo de la variación de tipo de cambio, en un sentido y en contrario, no es en sí misma abusiva, ya que el tipo de cambio no depende de la voluntad de ninguna de las partes. Solo podría serlo si el Banco tuviera una información de la que se prevalezca y cuyos efectos se manifiesten durante la ejecución del contrato, cosa que no ocurre en este caso. Es cierto que explícitamente el Tribunal de Justicia no asume este razonamiento, pero creo que lo hace implícitamente cuando se refiere a aquellos párrafos de las conclusiones del Abogado General. El párrafo 82 no hace otra cosa que enunciar aquellos dos supuestos, que se desarrollan en los párrafos siguientes. En cualquier caso, creo que la cuestión suscita las dudas suficientes para que hubiéramos debido de pedir al Tribunal una aclaración sobre el alcance de su fallo.

Mis respetados colegas, utilizan elementos del control de transparencia, para analizar el carácter abusivo de la cláusula, criterio que, como he dicho, no comparto.

En el punto tercero del fallo el Tribunal dice lo siguiente:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación delcarácter abusivode una cláusula contractual debe realizarse en relación conel momento de la celebración del contratoen cuestión,teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco,en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera,la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.

El carácter abusivo de la cláusula impugnada, que, no nos olvidemos, define el objeto principal del contrato, sólo puede valorarse en relación al momento de la firma del contrato, aun cuando el desequilibrio se manifieste durante su ejecución. Esa valoración ha de hacerse teniendo en cuenta la información de la que es ese momento disponía el Banco, y que pudiera influir en futuro cambio de la divisa contratada, pero para analizar el carácter abusivo no se pueden tener en cuenta las variaciones del tipo de cambio que se han producido años después de la firma del contrato y que el Banco no podía prever. En el momento en que se firma el contrato la cláusula no causa desequilibrio alguno en perjuicio del consumidor, ese desequilibrio se manifiesta, a lo largo de los años, por la apreciación de la divisa pactada frente al euro, lo que supone que el consumidor necesite más euros para pagar el préstamo.

Me resulta difícil comprender como se puede reprochar al Banco un comportamiento desleal con el consumidor, contrario a la buena fe, por no haber promocionado una información que nunca tuvo. Es cierto, que el Banco no informó explícitamente al cliente del riesgo que la apreciación del Yen japonés frente al Euro determinaría, no sólo un incremento de las cuotas, sino también del capital a devolver. Ese déficit de información sobre ese riesgo hace que la cláusula no sea transparente, ahora bien, para que esa cláusula sea nula, además de no ser trasparente, ha de ser abusiva.

El Banco no podía saber que la apreciación de la divisa pactada frente al euro se iba a producir años después de la firma del contrato, ni creo que obtenga beneficio alguno de ello. Otra cosa sería que el Banco, se hubiera reservado información decisiva sobre 'las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera',como dice el fallo de la sentencia, en ese caso, el comportamiento del Banco hubiera sido desleal y la cláusula abusiva, pero no es el caso.El Banco ha podido ser negligente al no proporcionar la información necesaria al consumidor, para que éste pudiera comprender el alcance real de los riesgos que asumía al contratar un préstamo en divisa extrajera, pero creo esa negligencia es diferente de la deslealtad o de la mala fe. En mi opinión, el Banco no ha sido desleal porque no me consta que tuviera interés alguno en que el prestatario formalizara el préstamo en una divisa diferente del euro, por lo que aparentemente tampoco tenía motivo alguno para ocultarle la información sobre los riesgos. Si esa ocultación hubiera sido intencionada, porque el Banco hubiera tenido información relevante o hubiera tenido algún beneficio, su comportamiento sería desleal.

Tampoco entiendo, como dice el Abogado General, que pueda considerarse abusiva una cláusula, que, en el momento relevante de la firma del contrato, tanto pueda ser perjudicial como beneficiosa para el consumidor en función de la futura apreciación o depreciación de la divisa pactada en relación al euro, circunstancias que no depende en absoluto del comportamiento del Banco. De tal manera que la cláusula se convertirá en abusiva en función acontecimientos futuros e imprevisible para el Banco y para el consumidor en el momento de la firma del contrato.

A mi modo de ver deberíamos haber estimado el recurso y desestimado la demanda.