Sentencia Social 1173/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3639/2020 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de decidir si los periodos de cotización ficticia por parto que contempla el art. 235 LGSS, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de acreditar la carencia específica para la pensión de jubilación que exige el art. 205. 1 letra b) LGSS, de dos años cotizados dentro de los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante, cuando los partos han tenido lugar antes de dicho periodo de quince años.

2.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que la trabajadora reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación que le fue denegada en vía administrativa.

El recurso de suplicación de la actora es estimado en sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla león/Burgos de 22 de septiembre de 2020, rec. 266/2020.

Razona que la demandante fue madre de dos hijos en los años 1984 y 1987, lo que determina que deban computarse 112 días cotizados por cada uno de ellos, también a efectos de acreditar la carencia específica de dos años de cotización dentro de los últimos quince, pese a que ambos partos hubieren tenido lugar fuera del periodo de los quince años anteriores el hecho causante de la jubilación que se produce el 22 de febrero de 2019.

3.- El recurso de casación unificadora formulado por el INSS denuncia infracción del art. 235 LGSS, en relación con el art. 205.1.b) LGSS.

Sostiene, que los días de cotización ficticia por parto solo pueden computarse a efectos de acreditar la carencia específica si tienen lugar dentro del periodo temporal al que esta singular clase de carencia viene referida. Lo que en el supuesto enjuiciado impide tener en cuenta los partos anteriores al periodo de los quince años inmediatamente precedentes al hecho causante.

Invoca de contraste la STS 18 de noviembre de 2013, rcud. 792/2013.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de estimar el recurso de la entidad gestora. La demandante niega la existencia de contradicción en su escrito de impugnación, e interesa en todo caso la desestimación del recurso.

SEGUNDO. 1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- En el caso de la sentencia recurrida, todas las cotizaciones de la trabajadora a seguridad social se realizan en el periodo comprendido entre 6 de septiembre de 1968 a 20 de febrero de 2010, una parte de ellas a tiempo parcial. Ha tenido dos hijos, nacidos en NUM002 de 1984 y NUM003 de 1987. La fecha del hecho causante de la pensión de jubilación es el 22 de febrero de 2019. El INSS le deniega la prestación porque no acredita el requisito de carencia específica en los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Como ya hemos avanzado, la sentencia recurrida le reconoce la prestación porque considera que los 112 días de cotización ficticia por cada uno de los hijos deben computarse como carencia específica, aunque los partos no se hubieren producido dentro de los quince años anteriores al hecho causante.

3.- En el supuesto de contraste, la trabajadora estuvo en alta en el periodo comprendido entre 15 de septiembre de 1959 hasta 31 de marzo de 2000, una parte a tiempo parcial. Tuvo tres hijos en agosto de 1973; octubre de 1980 y junio de 1982. El hecho causante de la jubilación es el 19 de noviembre de 2009.

La sentencia deniega el derecho a la prestación de jubilación porque no acredita la carencia específica de dos años dentro de los quince últimos, al entender que los 112 días imputables al nacimiento de los hijos quedan fuera de ese periodo de referencia.

4.- Concurre sin duda el presupuesto de contradicción.

En los dos casos se trata de mujeres cuyas carreras de cotización a la seguridad social incluyen periodos de trabajo a tiempo parcial; que acreditan el requisito de carencia genérica para acceder a la pensión de jubilación, pero que no cumplen sin embargo con el de la carencia específica de dos años dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; ambas tuvieron sus hijos antes de ese periodo de los quince años.

Mientras que la sentencia recurrida admite que los 112 días de cotización por cada hijo puedan imputarse al periodo de carencia específica, aunque los partes fuesen anteriores al mismo, la referencial ha concluido lo contrario, por no coincidir los nacimientos con las fechas requeridas a tal efecto.

Contra lo que alega la demandante en su escrito de impugnación, en el caso de contraste aparece que la trabajadora cotizó a tiempo parcial entre los años 1991 a 2000, de la misma forma que en el supuesto de la recurrida, por lo que esa circunstancia no desvirtúa la existencia de contradicción.

En todo caso se trata de determinar si la cotización por nacimiento de cada hijo puede imputarse a periodos de tiempo distintos a los de la fecha en la que tuvo lugar el parto, para acreditar el requisito de carencia específica cuando la Ley lo exige dentro de unas determinas fechas anteriores al hecho causante de la prestación.

TERCERO. 1.- La resolución del asunto exige partir de la regla general que contempla el art. 205.1 b) LGSS, al establecer como requisito ineludible de acceso a la pensión de jubilación: "Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar."

Por su parte, el art. 235 LGSS, establece que " A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple".

2.- En la conjunta e integradora interpretación de ambos preceptos y al resolver exactamente la misma problemática que es objeto de este procedimiento, la STS 18 de noviembre de 2013, rcud. 792/2013 - invocada de contraste por la entidad gestora-, ha venido a señalar que esa cotización ficticia de 112 días por cada hijo que contempla el art. 235 LGSS, debe tenerse siempre en cuenta a efectos de calcular la carencia genérica necesaria para el acceso a la prestación de seguridad social de que se trate, pero solo puede computarse en el de carencia específica cuando el nacimiento del hijo haya tenido lugar dentro del periodo de referencia legalmente establecido para esa singular modalidad de carencia.

En tal sentido razona que la exigencia legal de una determinada carencia específica tiene como finalidad la de garantizar la vinculación actualizada del beneficiario con el sistema de seguridad social en los años inmediatamente anteriores a los que se cause la prestación de seguridad social, en la forma y en los concretos periodos temporales previstos para cada una de ellas, de manera que los 112 días ficticios de cotización por cada parto deben coincidir con los mismos periodos temporales a los que la carencia específica está referenciada.

Bajo ese mismo criterio, la STS 27 de febrero de 2013, rcud. 1055/2012, rechaza que esa cotización ficticia por cada hijo pueda contabilizarse para acreditar las cotizaciones de acceso a la pensión SOVI, cuando el nacimiento se produjo fuera del momento temporal durante el que se mantuvo vigente ese singular régimen de seguridad social, exigiendo que el parto tuviere lugar dentro del mismo periodo de referencia al que se encuentra condicionado el reconocimiento de la prestación. De la misma forma que, en sentido contrario, han sido varias las sentencias de esta Sala que han admitido el cómputo de esas bonificaciones respecto de los partos acaecidos antes de la extinción de este singular régimen, ( SSTS, 7 diciembre 2010 (rcud. 1046/2010); 18 febrero 2010 (rcud. 2217/2009); 2 marzo 2010 (rcud. 945/2009)).

Resumiendo esa doctrina, la STS 606/2017 de 7 julio (rcud. 606/2017), concluye que el beneficio de 112 días de cotización asimilada por parto resulta de aplicación a las beneficiarias del SOVI, pero que a tales efectos sólo se consideran los nacimientos ocurridos con anterioridad al 1 de enero de 1967, que no los posteriores a esa fecha.

De todas ellas se desprende que el cómputo de los días ficticios de cotización por parto queda vinculado al momento en el que tiene lugar el nacimiento, cuando los requisitos de acceso a la prestación están legalmente condicionados a la existencia de cotizaciones a seguridad social en una concreto y determinado periodo de tiempo.

Ya hemos dicho que así lo establece con toda rotundidad la propia sentencia de contraste de esta misma Sala IV, cuando señala que la cotización ficticia por parto es válida para la carencia genérica de quince años que no está ligada a ningún concreto periodo de tiempo a lo largo de la vida laboral del beneficiario, pero no puede en cambio imputarse a la carencia específica exigida en cada caso si el parto no ha tenido lugar en ese mismo periodo de referencia.

3.- La más reciente STS 576/2022, de 23 de junio (rcud. 646/2021), aborda el alcance y eficacia que haya de otorgarse a tales cotizaciones ficticias a efectos del reconocimiento del subsidio por desempleo.

En ella explicitamos las premisas interpretativas a tener en cuenta en la aplicación de tan singular normativa, de la siguiente manera: "La finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo ( STS 21 diciembre 2009, rcud. 201/2009 y 426/2009).

Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminación se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia ( STS 2 marzo 2010, rcud. 945/2009).

La regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres ( STS 27 febrero 2013, rcud. 1055/2012).

La figura desarrollada en la DA 44ª LGSS se enmarca en el ámbito de las prestaciones contributivas lo que significa que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante la maternidad ( STS 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013).

Tiene por objeto fomentar una política de natalidad creando un trato desigual respecto de las mujeres sin hijos, es lo cierto que el beneficio se dirige a la mujer trabajadora que realiza el doble esfuerzo de un desempeño laboral y el cuidado de su descendencia ( STS 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013).

La regla reconoce periodos de tiempo asimilados a los de cotización, esto es que se equiparan a días cotizados sin responder a cotizaciones efectivas, lo que da lugar a que se las pueda denominar cotizaciones ficticias o virtuales ( STS 525/2016 de 14 junio, rcud. 1733/2015)".

Seguidamente afirmamos: "la cotización asimilada por parto juega tanto para alcanzar el periodo de carencia (los quince años) cuanto para contabilizar la carrera profesional total. Lo relevante es que haya habido un alumbramiento y que se produjera en época durante la cual la mujer no venía cotizando por desarrollar tareas productivas paralelas o anteriores"; tras lo que definitivamente concluimos, que esas cotizaciones ficticias por parto deben igualmente computarse en el acceso al subsidio de desempleo para mayores de 55 años, por cuanto esa prestación se encuentra indisociablemente vinculada a la de jubilación, lo que obliga a tomarlas en cuenta " para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS)".

4.- De todo lo que llevamos razonado se infiere que las cotizaciones ficticias por parto deben equipararse en toda su extensión y a todos sus efectos con las cotizaciones reales, pero sin que tampoco sea posible atribuirles mayores beneficios que las generados por las propias cotizaciones efectivamente realizadas por la trabajadora.

Razón por la que sirven sin duda para contabilizar la carrera profesional total de la trabajadora, con independencia del tiempo, momento o lugar en el que hubiere acontecido el parto. Son eficaces para alcanzar el periodo de carencia genérica de aquellas prestaciones de seguridad social que no se encuentran sujetas a la exigencia de cotizaciones en un determinado y concreto periodo temporal en la vida laboral de la trabajadora, para cuyo devengo resulten aplicables conforme a las disposiciones legales en la materia.

Por ese mismo motivo, a efectos de carencia específica, su efectividad queda condicionada, en igual medida que las cotizaciones reales, a que las derivadas del parto abarquen los periodos temporales legalmente exigidos con esa finalidad.

En definitiva, a efectos de la pensión de jubilación, el parto, o mejor dicho, el alcance de los 112 días de cotización que genera, debe de estar necesariamente comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

El propio art. 235 LGSS avala esos efectos temporales de las cotizaciones ficticias, al excluirlas de forma expresa cuando "se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple", circunscribiendo de esta forma a esas dieciséis semanas vinculadas al parto el periodo temporal al deben imputarse.

De esa regla resulte que la mujer que trabaja no puede hacer valer sus cotizaciones reales para periodos temporales distintos a los vinculados con el parto. Consecuentemente, tampoco podrá hacerlo la que ha generado por ese mismo motivo cotizaciones ficticias.

Admitir lo contrario daría lugar a una desigualdad de trato respecto a las mujeres que trabajan en la fecha del parto, en la medida en que a estas últimas no se les podría imputar cotización ficticia alguna para la carencia específica cuando el parto tiene lugar quince años antes de la fecha del hecho causante de la jubilación, mientras que sin embargo se le computaría como carencia específica a la mujer que no estaba en trabajo efectivo en la fecha del parto.

Esta última previsión legal evidencia que lo querido por el legislador es equiparar la eficacia jurídica de las cotizaciones reales con las ficticias en esas dieciséis semanas vinculadas al parto, lo que impide extender sus efectos a periodos temporales desconectados de esa fecha.

Interpretación que es la más lógica y congruente con la finalidad que justifica la imposición de un periodo de carencia especifica como requisito de acceso a una determinada prestación de seguridad social, con lo que se quiere salvaguardar la exigencia una cierta inmediación entre la prolongación y mantenimiento de la vida laboral del trabajador y el momento del hecho causante.

En lo que abunda la sistemática interpretación el art. 235 LGSS en relación con los arts. 236 y 237, que dentro del mismo capítulo XV, del título II LGSS, bajo el epígrafe de "Protección a la familia", regula los beneficios por cuidado de hijos o menores y la prestación familiar contributiva, vinculando todos esos beneficios al concreto periodo temporal al que se refieren cada una de esas situaciones protegidas.

CUARTO. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, la buena doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, lo que obliga a estimar el recurso del INSS, casar y anular la sentencia recurrida, para resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase de la trabajadora, confirmar la sentencia de instancia que desestimó la demanda y declarar su firmeza. Sin costas.