Sentencia Civil Nº 771/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 128/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000950

Recurso de Apelación 128/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 758/2012

APELANTE: D. Borja

PROCURADORA: Dña. CELIA FERNÁNDEZ REDONDO

APELADA: Dña. Herminia

PROCURADOR: D. JAIME BRIONES SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 16 de septiembre de 2014.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 758/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante don Borja , representado por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

De la otra, como apelada doña Herminia , representada por el Procurador don Jaime Briones Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Procurador de los Tribunales, D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de D. Borja , contra Dña. Herminia representada por el Procurador de los tribunales, D. Jaime Briones Sanz, debo declarar el mantenimiento de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 14 de diciembre de 2007 dictada por este mismo juzgado en procedimiento de divorcio autos nº 558/2007, con las siguientes variaciones:

1.- Régimen de visitas: apdo A) el menor igualmente estará en compañía de su padre 2 tardes por semana, que en caso de desacuerdo serán las de los martes y miércoles. El padre recogerá al menor a la salida del centro escolar y lo reintegrará a la casa del progenitor custodio a las 20:00 horas.

2.- Vacaciones de Navidad. El primer periodo comprende desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre; y el segundo período abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el último día no lectivo a las 20 horas, eligiendo la madre en los años impares y el padre los pares. Al progenitor que le toque la elección, comunicará ésta como fecha tope la primera semana del mes de diciembre.

En cuanto al día 6 de enero se mantiene la previsión del convenio hasta que el menor cumpla los 12 años de edad, a partir de cuyo momento ( es decir con 13 años de edad), esa fecha quedará incorporada en su integridad en el segundo periodo vacacional.

3.- En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas en los dos meses de julio y agosto, desde las 11:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de agosto., eligiendo la madre los años pares y el padre los impares avisando la elección con un mes de antelación.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

Con fecha 19 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara el FALLO de la sentencia nº 154 dictada en el presente procedimiento con fecha 16 de mayo de 2013 en el sentido de añadir en el fallo de la misma lo siguiente: ' la recogida del menor por el padre los viernes se efectuará a la salida del centro escolar'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Borja , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Herminia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Borja , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de mayo de 2013 , aclarada por Auto de 19 de junio de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, reduciendo el régimen de visitas de los días inter semanales, concreta los periodos vacacionales, en relación con el régimen de visitas y estancias del padre con el menor, y no da lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor Carlos Miguel , nacido el NUM000 -2003, de 11 años en la actualidad.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 145 a 147 del Código Civil ; segundo, error en la valoración de la prueba en relación con las visitas inter semanales. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde:

1º Reducir las visitas inter semanales a una sola tarde a la semana, que a falta de acuerdo será los miércoles recogiendo el padre al menor a la salida del colegio y reintegrándolo al domicilio materno a las 20,00h.

2º Se modifique la cuantía de la pensión alimenticia con cargo al padre para el hijo menor estableciéndose en 350 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa su desestimación, y la confirmación de la resolución recurrida, por entender que la resolución es plenamente ajustada a derecho, compartiendo íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia, a la vista de la prueba practicada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Régimen de Visitas.

El beneficio y el interés superior del menor constituye el punto de partida para acordar las medidas especialmente relacionadas con el, en especial en cuanto al régimen de visitas regulado en los artículos 94 del Código Civil , que lo considera un derecho del progenitor no custodio, para comunicar con él y tenerle en su compañía; del artículo 154 del mismo texto legal , que regula patria potestad, y que en su apartado 1º expresamente recoge 'velar por ellos tenerlos en su compañía ....., por tanto se configura como una obligación, que permite cumplir con los deberes de la patria potestad; sin perjuicio de la referencia del artículo 90 para que en el Convenio Regulador de los procesos de mutuo acuerdo conste entre otras medidas las relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo menor con el progenitor que no vive con ellos, este régimen se ha de acordar siempre valorando por encima de cualquier otra circunstancia el interés del menor.

Este principio se recoge en la jurisprudencia del TS, así en la STS de 29 de junio de 2012 ,"Debe repetirse lo dicho por esta Sala en la STS 261/2012, de 27 abril : Esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [...] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre' , tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'........","'Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso, puesto que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el interés de la menor, que se relaciona con su padre y familia paterna de forma satisfactoria y que cumple el derecho de visitas con recogida en un punto de encuentro, por tanto, con garantías adicionales para la efectividad de las visitas. Es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses, como el manifestado por la madre'."

En la misma sentencia se hace referencia a otras sentencias, como la STS 54/2011, de 11 febrero , que negó el derecho de visitas a un padre cuya conducta violenta había sido objeto de prueba y confirmado por el propio juez en el acto del juicio oral; y a la STS 903/2005, de 21 noviembre , trataba de un supuesto en que se había condenado al padre por maltrato al propio hijo, privándole de la patria potestad, argumentando la sentencia citada que 'El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto' . Finalmente, la STS 779/1993, de 21 julio , aparece dictada en un caso en que los peritos judiciales consideraron que sería perjudicial para el menor la relación con la madre'...".

En el presente supuesto la sentencia de instancia reduce las tarde inter semanales que se acordaron en el Convenio Regulador de fecha 15 de octubre de 2007, cuando el menor tenía 4 años, y que fue aprobado en sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2007 , dictada en los autos nº 827/2007, por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, de tres a dos tardes a la semana; pese a ello el padre insiste en que solo se acuerde una tarde a la semana, a falta de acuerdo los miércoles, las razones que alega en su recurso son, que no lo considera beneficiosos para el menor, por los deberes escolares han ido en aumento, la dificultad que supone la distancia entre los domicilio, ya que la madre vive en Manzanares El Real y el padre en El Boalo, lo que según el mismo padre supone 13 Km cada día; y por último las actividades extraescolares como Catequesis, judo, o violín, que realiza el menor semanalmente. Lacontraparte y el Ministerio Fiscal se oponen a la reducción solicitada.

Las razones alegadas por el recurrente para reducir aún más, las tardes que debe de estar con su hijo, no constituyen motivo suficiente para su reducción, porque no podemos olvidar que el padre tiene obligación de atender a su hijo y de participar en las clases y actividades extraescolares así como en el desarrollo de los deberes escolares, como titular de su patria potestad, y todo ello, sin perjuicio de que los padres organicen las actividades de la forma que mejor resulten para el menor y las relaciones con el padre. En consecuencia se considera por esta Sala que no existe ningún error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia y que debe de confirmarse lo acordado en la sentencia.

El motivo del recurso debe de desestimarse.

CUARTO.- infracción de los arts.145 a 147 del Código Civil y error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos.

La pensión alimenticia en el presente supuesto se estableció en la Sentencia de Divorcio de 14 de diciembre de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 15 de octubre de 2007, en los autos nº 9/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, fijándola en la estipulación quinta en la cantidad de 600 € mensuales para el menor, actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al consumo, y del abono de los gastos extraordinarios.

Con posterioridad, se interpone con fecha 5 de noviembre de 2012, la demanda que da lugar al presente procedimiento de modificación de medidas definitivas, autos nº 758/2012, del mismo Juzgado de Primera Instancia, interesando que se fije una pensión alimenticia de 350 €, se alega, un cambio sustancial en las necesidades del menor, al cambiar al menor la madre del colegio 'Los Abetos', privado, a uno concertado en el curso 2010/2011, con un costo mensual medio de 240 €; y en el curso 2012/2013 al colegio público de El Boalo 'San 'Sebastián'; el propio Sr. Borja manifiesta que mantiene una situación económica semejante a la que tenia al momento del convenio regulador, es periodista en los Informativos Telecinco.

En el presente supuesto hay que tener en cuenta que el cambio a un colegio público fue acordado por los dos progenitores; el gasto medio del anterior colegio suponía unas 240 €, en el actual colegio público bilingüe, se abonan los gastos de comedor de 130 € al mes, y por actividades complementarias alrededor de 130 € al mes, durante el curso escolar, y otros de menor entidad. Este hecho, pactado por las partes, valorando su contenido ciertamente no puede considerarse que suponga una alteración sustancial de las circunstancias, que dé lugar a una modificación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, máxime teniendo en cuenta que las demás medidas permanecen semejantes a las existentes en el momento del convenio regulador.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el cambio de gastos mensuales, y que la madre da una relación detallada de los gastos incluyendo unos 130 € mensuales de actividades complementarias, se debe de aclarar o precisar la sentencia en el sentido de que las actividades extraordinarias por este importe se consideran incluidas en la pensión alimenticia que el padre abona para su hijo, sin que la madre las pueda reclamar por su carácter extraordinario.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera por la Sala que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias ni hay ningún error en la valoración de la prueba obrante, que permitan una reducción de la pensión alimenticia de los hijo, que los propios padres pactaron, por lo que, esta Sala estima que debe de mantenerse la sentencia recurrida, sin perjuicio de la precisión realizada.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, de la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Infracción del artículo 146 del Código Civil .

El artículo 146 del Código Civil , establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien recibe.

Los hechos anteriormente acreditados, siguen siendo consecuentes con el criterio de proporcionalidad que se proclama en el artículo 146 del Código Civil , que debe de imperar al fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, y se considera adecuado a las circunstancias que concurren en los progenitores, en los gastos acreditados del menor, y en la cantidad pactada por las partes, que si conocen las necesidades de su hijo, mantener la pensión que fue consensuada por los padres y aprobada en la sentencia de divorcio, confirmando la sentencia de instancia que no da lugar a la modificación interesada por el recurrente.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Costas

En el presente supuesto aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, al haberse precisado la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Borja , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 , aclarada por Auto de 19 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 758/12 entre dicho litigante y doña Herminia , debemos confirmar y confirmamos, aclarándola en el sentido de que las actividades extraescolares por un importe de 130 €, que el menor realice, se han de considerar incluidas en la pensión alimenticia que el padre ha de abonar.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0128 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe