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19/07/2018
Inicio del cómputo de los permisos retribuidos regulados en el Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal. Sentencia SOCIAL Nº 98/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2018 de 13 de Junio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 13 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: BODAS MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 98/2018
Núm. Cendoj: 28079240012018100090
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2477
Núm. Roj: SAN 2477:2018
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: MMM
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
En MADRID, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000091/2018 seguido por demanda de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT (FESMC-UGT) (con representación JOSE ANTONIO MOZO SAIZ9 contra ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ASEMPLEO (Letrado don Luis Enrique de la Villa Serna), ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL (FEDETT) (Letrado D. Luis Miguel Carmona Moya), FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO.- SERVICIOS) (Letrado D. Armando García López) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.
Antecedentes
La FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende que se reconozca el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados a ), b ), c ), d ) y e), del artículo 37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente; condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.
Apoyó su pretensión en STS 13-02-2018, rec. 266/16 , en la cual se concluyó que los permisos retribuidos deberían comenzar al primer día laborable desde el hecho causante, por cuanto, si no se hiciera así, no serían propiamente permisos, ya que el permiso retribuido ha de anudarse necesariamente a los días laborables.
La FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) se adhirió a la demanda.
La ASOCIACIÓN EMPRESARIAL ASEMPLEO (ASEMPLEO desde ahora) se opuso a la demanda, aunque admitió todos los hechos de la misma, salvo el quinto.
Defendió que no era aplicable la STS 13-02-2018 , por cuanto interpretó el convenio de Contact Center, mientras aquí se aplica el Convenio Colectivo de ETT, s, que establece expresamente que los permisos retribuidos están referidos a días naturales, siendo así que los días festivos se retribuyen del mismo modo que los días laborables. - Subrayó, al efecto, que en el cómputo civil de plazos no se excluyen los días inhábiles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC .
Defendió que en las ETT, s hay 7000 trabajadores de estructura y 800.000 trabajadores puestos a disposición o en misión, quienes tienen derecho a que se les apliquen las mismas condiciones que a los trabajadores de las empresas usuarias, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 5 de la Directiva 2018/114 , así como el art. 11 de la Ley 14/2004 , siendo esta la razón, por la que el convenio de ETT, s aplica a los trabajadores en misión las mismas condiciones de trabajo que a los trabajadores de las empresas usuarias, salvo los permisos retribuidos. - Mantuvo, por ello, que debería aplicarse a los trabajadores en misión los convenios aplicables a sus respectivas empresas usuarias.
FEDETT se opuso a la demanda, hizo suyas las alegaciones precedentes y destacó que los permisos retribuidos son permisos causales que, a diferencia de las vacaciones, deben anudarse a la causa respectiva, sin que quepa un disfrute posterior, por lo que debe aplicarse necesariamente el régimen pactado en convenio.
Denunció mala fe por parte de los demandantes, por cuanto el convenio está en ultractividad, pese a lo cual se han alcanzado acuerdos, que mejoran la regulación de los permisos retribuidos, pero nadie ha cuestionado, de ningún modo, el régimen de su disfrute, aunque admitió que se ha pedido que la CP interprete el convenio.
-El personal de estructura emplea a 7000 personas y el colectivo de puesta a disposición emplea a 800.000 personas.
-El convenio se encuentra en ultraactividad se está negociando, se han alcanzado preacuerdos, algunas mejoran los permisos pero nunca en negociación se pidió redacción alternativa del artículo 37 o acomodada a la Sentencia del Tribunal Supremo.
-Cuando se presentó ante comisión paritaria este tema se dijo que se trataría en la próxima reunión del convenio, pero se anuló.
-Los días de descanso se retribuyen como salario como unidad de tiempo.
-En convenio aplicable la mayoría de las condiciones se remiten al convenio de empresas usuarias salvo artículo 37.
-Se ha planteado conflicto ante comisión paritaria.
Resultando y así se declaran, los siguientes
Hechos
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
a. - El primero es pacífico.
b. - El segundo del BOE mencionado, sin que podamos tener por probado, que se han alcanzado acuerdos parciales en materia de permisos retribuidos, ni tampoco si se cuestionó o no por los representantes de los trabajadores la regulación del art. 37 del convenio, por cuanto la carga de la prueba de ambos extremos competía a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 317.3 LEC , quienes no practicaron prueba alguna al respecto.
c. - El tercero es conforme.
d. - El cuarto es también conforme, si bien no podemos identificar el número exacto de trabajadores del sector, ni distinguir entre el número de trabajadores de estructura y puesta a disposición, por cuanto la carga de la prueba de ambos extremos competía a ASEMPLEO, de conformidad con lo dispuesto en el art. 317.3 LEC , quien se limitó a practicar el interrogatorio de FEDETT, cuyo valor probatorio en nulo, por cuanto no existe conflicto de intereses entre ambos codemandados, como exige el art. 301 LEC , ni la declaración tiene credibilidad, por cuanto no perjudica a la parte, como requiere el art. 316 LEC .
e. - El cuarto de los documentos 2 y 3 de UGT (descripciones 4 y 5 de autos), que fueron reconocidos de contrario.
f. - El quinto de la papeleta de mediación, que obra como documento 6 de UGT (descripción 6 de autos), que fue reconocido de contrario.
Los permisos retribuidos, regulados en el art. 37.3 ET , reconocen el derecho de los trabajadores a ausentarse del trabajo sin pérdida de sus retribuciones, cuando concurran los supuestos allí contemplados. - Consiguientemente, son permisos causales, cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades de los trabajadores, como puede ser el matrimonio o, en su caso, nacimientos, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas, o fallecimientos de familiares hasta determinado grado de afinidad.
La doctrina científica mantiene sin fisuras que el art. 37.3 ET tiene naturaleza de mínimo de derecho necesario, que puede mejorarse por la negociación colectiva en un doble sentido, ampliando, por una parte, los permisos reconocidos, o mejorando, por otra, las situaciones previstas o introduciendo otras nuevas.
La simple lectura del precepto examinado nos permite distinguir entre permisos largos, como es el matrimonio, que da derecho a quince
El art. 37.3 ET no precisa en qué momento de actualiza el disfrute de los permisos, ni determina tampoco en qué momento debe comenzar a disfrutarse el permiso, cuando el hecho causante se produzca en día no laborable para el trabajador, aunque es claro que debe anudarse con el hecho causante, puesto que esa es la finalidad perseguida por este tipo de permisos, cuyo disfrute, a diferencia de las vacaciones, no puede disfrutarse en otro momento posterior.
Los demandantes, como anticipamos más arriba, reclaman que los permisos retribuidos, regulados en los apartados a, b, c, d y e del art. 37 del convenio comiencen a partir del primer día laborable, cuando sus hechos causantes se produzcan en día no laborable para el trabajador.
La Sala ha estudiado esta cuestión en tres ocasiones:
1). - SAN 22-10-2007, proced. 114/2007 , en la que se declaró que en el permiso por matrimonio la fecha de éste debe estar incluida en los quince días que concede el convenio salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable, porque así se deducía de la regulación convencional. - Dicha sentencia fue confirmada, en lo que se refiere a ese pronunciamiento por STS 12-05-2009, rec. 4/2008 .
2). - SAN 13-07-2016, proced. 183/2013 , en la que se pidió que se reconociera a los trabajadores, afectos a la aplicación del Convenio Colectivo Estatal para el Sector del Contact Center, a que el 'dies a quo' del cómputo de los permisos regulados en los apartados a ), b ) y d) del art. 28.1 del citado convenio - por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-,en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente. La sentencia desestimó la demanda, porque el convenio no excluía el día en que se produjera el hecho causante. - Dicha sentencia fue casada por STS 13-02- 2018, rec. 266/2016 .
3). - SAN 5-12-2016, proced. 300/2016 , en la que se pidió que el permiso por matrimonio regulado en los artículos 37 del ET y 29 del XXIII CCB se iniciará el día en el que se contraiga matrimonio, salvo en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de días libres del trabajador, en cuyo caso el tiempo del permiso comenzará a contar desde el primer día laborable del trabajador. La Sala desestimó la demanda, porque la regulación convencional preveía que los trabajadores tenían derecho a disfrutar 15 días naturales ininterrumpidos en el caso de matrimonio del propio trabajador, que se iniciarán el día de la formalización. - Dicha sentencia fue confirmada por STS 5-04-2018, rec. 122/2017 .
Como vemos, la regulación convencional es muy similar a la prevista en el ET, si bien mejora el permiso por fallecimiento de cónyuges, padres, padres políticos, hijos o hermanos, puesto que se conceden tres días, a diferencia del ET, que concede únicamente dos días por dicha causa.
Los demandantes sustentan su pretensión en la doctrina derivada de la STS 13-02-2018, rec. 266/16 , que casó SAN 13-07-2016, proced. 283/16 . -Los demandados se opusieron a dicha pretensión, por cuanto la citada sentencia interpretó lo dispuesto en el art. 28.1, a, b, c y d del convenio de empresas de Contact Center, que no tiene nada que ver con la regulación de los permisos del Convenio Colectivo de ETT , s.
Para una mejor comprensión del litigio, vamos a reproducir lo dispuesto en el art. 28.1.a, b, c y d del Convenio de Contact Center , que dice lo siguiente:
La sentencia citada casó nuestra sentencia por las razones siguientes:
Es claro, por tanto, que la ratio decidendi de la sentencia transcrita se apoya en la literalidad del art. 28.1 del Convenio de empresas de Contact Center, que dispone expresamente que el permiso retribuido, o lo que es lo mismo, el derecho a ausentarse del trabajo sin pérdida de retribución, se activa desde que ocurra el hecho causante, entendiéndose por el TS, que la preposición 'desde' debe interpretarse 'a partir del hecho causante y no antes', de manera que debe activarse a partir del primer día laborable, cuando el hecho causante se produjo en día no laborable. - Conviene precisar aquí que la preposición 'desde', según el Diccionario de la RAE 'denota el tiempo en que se origina o ha de empezar a contarse una cosa' y el precepto examinado no dice, de ninguna manera, que el derecho se active a partir del día siguiente al hecho causante, ni la conjunción copulativa 'y' denota, a nuestro juicio, condición alguna.
Por consiguiente, la sentencia examinada anuda el permiso retribuido al derecho a ausentarse del trabajo sin pérdida de retribución, lo cual es predicable únicamente de los días laborables, ya que los días no laborables el trabajador no necesita permiso alguno, siendo esta la razón por la que reconoce que el permiso debe comenzar al primer día hábil a partir del hecho causante. - Aunque la sentencia anuncia que se va a pronunciar sobre qué sucede en los días no laborables, que se produzcan durante el permiso retribuido, lo cierto es que no lo hizo finalmente, lo cual nos provoca cierta perplejidad, puesto que, si el permiso retribuido se predica necesariamente de los días laborables, la consecuencia inexorable sería que los días de permiso retribuido deberían ser siempre laborables, lo que no se compadece con el adjetivo naturales, contenido en el art. 28.1 del Convenio de empresas de Contact Center, ni tampoco en el art. 37.3.a ET .
Como adelantamos más arriba, la STS 5-04-2018, rec. 122/2017 , que confirmó SAN 5-12-2016, rec. 300/2016 , concluyó, al confirmar la sentencia de instancia, que era legítimo que el permiso por matrimonio comenzara a computarse desde la fecha del hecho causante, por cuanto así lo disponía la regulación de los permisos existentes en la empresa. - Dicha sentencia, en la que se pedía exactamente lo mismo que el litigio resuelto por STS 13-02-2018, rec. 266/16 , si bien en aplicación del convenio de Contact Center, no menciona para nada esta última sentencia, aun cuando se da por bueno que, si el matrimonio se celebra en día no laborable, compute para el cálculo de los quince días naturales previstos en el convenio, descarándose, por tanto, que el permiso tenga que comenzar el primer día laborable, cuando el hecho causante se produjo en día no laborable.
Así pues, la Sala considera necesario, una vez constatado que no existe una línea jurisprudencial consolidada sobre la materia, resolver, con libertad de criterio, sobre el régimen regulador de los permisos retribuidos, que afectan a lo dispuesto en los apartados a, b, c, d y e del art. 37 del Convenio colectivo de ETT, s.
La regulación convencional del régimen de permisos, contenida en el precepto mencionado, distingue, por una parte, al igual que el art. 37.3 ET , entre permisos de larga duración, como el matrimonio, al que se reconocen quince días naturales, sin precisar, de ningún modo, a diferencia de la regulación del Convenio de Contact Center ( STS 18-02-2018, rec. 266/16 ), o la del Banco Sabadell ( STS 5-04-2018, rec. 122/2017 , en qué momento se activa el derecho y por otra, de los permisos cortos - nacimientos, enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, que precise reposo domiciliario y fallecimiento de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, al que se concede dos días y los fallecimientos de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos, al que se conceden tres días, sin precisar tampoco cuando se activa ese derecho.
Pues bien, la Sala considera que la distinción legal y convencional entre días naturales y días, reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela, a nuestro juicio, que el legislador y los negociadores del convenio han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. - Es así, porque la mención a los días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC , al igual que sucede con las vacaciones anuales, en las que también se reconocen 30 días naturales en el art. 41 del convenio.
Por el contrario, consideramos, que la mención a días, prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de días naturales.
Dicha interpretación se cohonesta a nuestro juicio con las finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permiso. - En efecto, es lógico que en los permisos largos, al igual que en las vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente todos los días no laborables, que se produzcan en el período de permiso, siendo razonable, por otra parte, que el permiso se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, porque estos permisos corresponden a días naturales y no a días laborables, por cuanto así lo ha querido el legislador, sin que los negociadores del convenio mejoraran dicha regulación, lo que podrían haber hecho perfectamente.
Si no fuera así, si el permiso se activara desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los quince días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo cual chocaría frontalmente con la concesión de días naturales, prevista en el art. 37.1.a ET y en el art. 37, a del convenio aplicable.
Es lógico, por el contrario, que los días de permiso, previstos para los períodos cortos, sean días laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto, que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante.
Consiguientemente, vamos a estimar parcialmente la demanda, reconociendo únicamente el derecho reclamado para los supuestos, contenidos en los apartados b, c, d y e del art. 37 del convenio, desestimándolo en lo que afecta al apartado a) del artículo citado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el 'dies a quo' del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados b ), c ), d ) y e), del artículo 37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente y en consecuencia condenamos a ASEMPLEO y FDETT a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de
Al tiempo de preparar ante la Sala de los Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0091 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0091 18,pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.