Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00103/2019
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº:103/19
Fecha de Juicio:11/9/2019
Fecha Sentencia:16/9/2019
Tipo y núm. Procedimiento:IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000155 /2019
Materia:IMPUG.CONVENIOS
Ponente:RAMÓN GALLO LLANOS
Demandante/s:CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO
Demandado/s:ASOCIACION CEX , COMISIONES OBRERAS (CCOO) CC.OO , UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA C.I.G. , EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA (ELA) , LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK LAB, MINISTERIO FISCAL
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
Breve Resumen de laSentencia:Impugnación del art. 17 del Convenio colectivo del CONTACT CENTER. La AN desestima la demanda deducida por CGT por cuanto que: 1.- la doctrina de la propia Sala consideró que regulaba una causa válida de extinción del contrato para obra o servicio determinado; 2.- el mismo precepto aparecía recogido en el Convenio colectivo del Telemarketing, el cual fue objeto de examen por la STS de 16-3-2.005 que lo declaró ajustado a derecho; 3.- existen otros precedentes jurisprudenciales que admiten que la reducción del volumen de una contrata pueda operar como causa de extinción del contrato de obra o servicio vinculado a la contrata cuando así se ha estipulado en el convenio, fijándose los criterios que deben seguirse en orden a determinar los contratos a extinguir; 4.- si bien de la STS de 4-4-2.019 señala que 'no puede negarse que el convenio colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET ', ni justifica al cambio de criterio doctrinal, ni es doctrina jurisprudencial pues no es reiterada, ni supone que la Sala considere el precepto ilegal pues no obró con arreglo al art. 163.4 de la LRJS ; 5.- finalmente no se aprecia una diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales proscrita por la cláusula IV.1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 99/70.
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CEA
NIG:28079 24 4 2019 0000163
Modelo: ANS105 SENTENCIA
IMC IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000155 /2019
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPUG.CONVENIOS
Ponente Ilmo/a. Sr/a:RAMÓN GALLO LLANOS
SENTENCIA 103/19
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
D. RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento IMPUGNACION DE CONVENIOS 0000155 /2019 seguido por demanda de CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO(letrado D. Raúl Maillo García) , contra , ASOCIACION CEX(letrado D. José Adrián Vázquez Alcalde) , COMISIONES OBRERAS (CCOO) CC.OO(letrada Dª Pilar Caballero Marcos) , UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT(letrado D. Juan Lozano Gallen) , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA C.I.G.(letrado D. Roi González Carrecedo) , EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA (ELA)(no comparece) , LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK LAB(no comparece) ,MINISTERIO FISCAL sobre IMPUG.CONVENIOS. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. RAMÓN GALLO LLANOS.
Antecedentes
Primero.-Según consta en autos, el día 24 de junio de 2019 se presentó demanda por CGT sobre impugnación de convenio colectivo.
Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 155/2.019 y designó ponente señalándose el día 11 de septiembre de 2019 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.
Tercero.-Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y no lográndose avenencia entre las partes:
-El letrado de CGT se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declare la NULIDAD DEL ARTÍCULO 17 DEL II CONVENIO COLECTIVO PARA EL SECTOR DE CONTACT CENTER .
En sustento de su petición alegó que dicho artículo prevé un proceso de extinción del contrato de obra en el sector del Contact Center para el caso de que concluya o se reduzca el volumen de una contrata, lo que a juicio del sindicato actor supone la articulación de una causa de extinción del contrato distinta delas previstas en el art. 49.1 en relación con el art. 15 E.T .
Si bien admitió que el TS ya avaló la legalidad de un precepto de similar contenido que se contenía en el II Convenio colectivo del Telemarketing en el año 2006, consideró que dicha doctrina se encontraba desbordada por la propia doctrina de la Sala IV del TS, citando al respecto la STS de 4-4-2019 , y del TJUE refiriendo la STJUE de 11-4-2.019.
-A las peticiones de CGT se adhirieron el resto de organizaciones sindicales comparecientes.
Por parte de CEX, se solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda, en síntesis, vino a alegar que esta Sala en la SAN de 9-5-2.019 ya consideró que el art. 17 del Convenio colectivo del Contact center configuraba una válida extinción del contrato de obra que tenía encaje en el art. 49.1 c) del E.T ; que si bien la STS que descartó que el art. 17 del II Convenio colectivo de TELEMARKETING adoleciese de ilegalidad alguna no produce efecto de cosa juzgada en el presente proceso por tratarse de un precepto de un Convenio posterior, la STS 9-12-2010 , consideró que en los casos del que el texto del precepto sea similar ha de resolverse con arreglo al criterio seguido en la sentencia firme; que si bien la STS de 4-4-2.019 consideró que las extinciones por reducción de jornada acordadas por una empresa del sector del Contact center debían ser computadas a efectos de un despido colectivo de hecho, en ningún momento cuestionó la ilegalidad del art. 17 del Convenio colectivo y no hace referentes a precedentes de la Sala IV en sentido contrario en que los que se ha admitido que la reducción del volumen de la obra contratada pueda operar como causa válida de extinción del contrato para obra o servicio determinado; finalmente, negó que existiese con arreglo a la doctrina del TJUE una diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales.
Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba, proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.
El Ministerio Fiscal informó favorablemente a la estimación de la demanda.
Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS los hechos controvertidos y los pacíficos son los siguientes.
HECHOS CONTROVERTIDOS: -La STS 4.4.19 sobre DCO se encuentra en trámite ante Sala del TSJ Madrid .
HECHOS PACIFICOS: -Los hechos 1º y 3° y 7° los reconoce la empresa, se opone a hechos 4°, 5°, 6°.-El Tribunal Supremo declaró la legalidad del art. 17 del2° convenio de telemarketing que es la misma literalidad del actual.
Quinto.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- CGT está legitimado para la negociación del convenio de Contact Center.
El convenio colectivo de ámbito estatal del sector del Contact center (antes telemarketing), publicado en el BOE en fecha 12 de julio de 2017, y que establece, en su artículo 6, ' (...) Artículo 6. Duración. La duración de este Convenio se extenderá hasta el 31 de diciembre del 2019, entendiéndose prorrogado tácitamente de año en año, salvo que el Convenio fuera denunciado por cualquiera de las partes legitimadas para negociarlo, de acuerdo con el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 6. Duración.
La duración de este Convenio se extenderá hasta el 31 de diciembre del 2019, entendiéndose prorrogado tácitamente de año en año, salvo que el Convenio fuera denunciado por cualquiera de las partes legitimadas para negociarlo, de acuerdo con el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores .'.
SEGUNDO.- El artículo 17 del convenio colectivo regula la'Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.'
TERCERO.-El artículo 17 del II Convenio colectivo de Telemarketing fue impugnado por ilegal por CGT, dictándose sentencia desestimatoria por esta Sala el día 24 de abril de 2.003 que fue confirmada por la STS de 16-3-2.005 (rec 118/2.003 ) .
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa en hechos conformes.
TERCERO.-Como consta en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución, por parte de CGT se interesa se declare la nulidad del art. 17 del II Convenio Colectivo del sector del Contact Center (antes Telemarketing), precepto este que obedece al siguiente tenor literal:
Artículo 17. Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.
Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de personas contratadas para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número personas contratadas para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.
Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.
A efectos de la determinación de las personas afectadas por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma.
b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.
c) La representación legal de los trabajadores tendrá preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.
Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.
Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio, se encuentre en poder de la representación de los trabajadores.
La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.
En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:
a) Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los periodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y doce últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.
Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses. Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.
b) Relación de las personas a las que vaya a extinguirse el contrato, con los datos correspondientes a los criterios de selección.
La extinción del contrato se comunicará a la persona afectada por escrito y con la antelación que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que la empresa pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:
Número de días trabajados Días de preaviso
Hasta 90 días 3 días
De 91 a 150 días 6 días
De 151 a 250 días 12 días
De 251 días en adelante 15 días
Los días de preaviso no podrán coincidir con el disfrute de vacaciones y tampoco podrán sustituir a éste.
El personal afectado por esta situación, y al momento de la extinción del contrato, tendrá derecho a la indemnización establecida en cada momento por la legislación vigente.
Las personas que vean extinguido su contrato por las causas que en este artículo se señalan, tendrán derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritas, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el personal. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.
En el supuesto de que la persona afectada esté a la espera de reincorporarse a la campaña o servicio, y sea requerida para trabajar en otra campaña o servicio, no perderá su derecho de reincorporación a aquella; y, caso de ver extinguido su contrato en la nueva campaña o servicio por las causas de este artículo, podrá optar por la incorporación en una sola de ellas.
Siempre que existan personas con derecho a incorporarse a una campaña o servicio, no podrán realizarse contratos eventuales para circunstancias de la producción para la campaña o servicio.
La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las reincorporaciones que se vayan efectuando; dicha representación, y a instancias de cualquier persona que pueda considerar lesionados sus derechos, requerirá de la empresa la información necesaria.
El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores y trabajadoras cuyos contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizarles con cantidades equivalentes a las previstas en la disposición transitoria 11.ª del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , para aquellos contratos de trabajo anteriores al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos contratos efectuados a partir del 12 de febrero de 2012.'
La impugnación, como consta en el referido antecedente fáctico, se funda en razones de ilegalidad. De un lado, se considera que este precepto está configurando una causa de extinción del contrato para obra o servicio determinado no prevista legalmente en los artículos 15 y 49 E.T , y que lleva a obviar las previsiones del art. 51 E.T en cuanto al despido colectivo por suponer la extinción 'ante tempus' de un contrato de duración determinada, cuando se superan los umbrales previstos en tal precepto, y, por otro lado, porque considera que implica un diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales en cuanto a la indemnización que perciben por la extinción de su contrato de trabajo, por una misma causa, por cuanto que la reducción de la contrata puede operar respecto de aquellos como una causa productiva de extinción de su contrato de trabajo, por la que percibirían la indemnización prevista en el art. 53 E.T - de 20 días por año trabajado con un tope de 20 mensualidades-, superior a las señaladas en el precepto que se impugna para los contratados para obra o servicio determinado, lo que conculcaría las previsiones de la Directiva 99/70 y los arts. 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
CUARTO.-La demanda será desestimada por las razones que seguidamente expondremos:
I.- En primer lugar, esta Sala, por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de igualdad en la aplicación de la ley, se encuentra vinculada a la hora de resolver por los propios precedentes en concreto por la SAN de 6-5-2.019 (proced. 55/2019 ) en la que analizando el precepto que ahora se impugna a la luz de la doctrina contenida en las Ss. TS de 16- 3 - 2.005 (rec. 118/2.003), de 22-12-2.016 (rec. 10/2016 ), 13-7-2.017 ( rec. 25/2017 ) y de 9-1-2.019 - rec. 108/2018 - concluíamos lo siguiente:
'1º- que el art. 17 del Convenio colectivo del sector del Contact center regula unas formalidades que deben seguirse de cara a la extinción del contrato temporal previsto en el art. 15.1 a) del E.T , por lo que, conforme se razona en la sentencia que avaló que dicho precepto se ajustaba a la legalidad vigente, la causa de extinción que dicho precepto desarrolla no es otra que la prevista en el art. 49.1 c);
2.º- que la regularidad las extinciones acordadas por el empresario con invocación de tal precepto, siempre que se refieran a contratos temporales, no son susceptibles de ser examinadas en el seno de un procedimiento de impugnación de despido colectivo, sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a impugnar de forma individual o plural la decisión extintiva del empleador, bien por cuestionar el carácter fraudulento de su contratación o la falta de concurrencia de causa que habilite tal extinción;
3º.- y que en ningún caso las extinciones de contratos temporales acordadas con arreglo al art. 17 del Contact center han de formar parte del perímetro de un despido colectivo, aun cuando la misma reducción de la contrata que opera como causa extintiva de los mismos al amparo del art. 49.1 c) E.T , opere respecto de trabajadores con contrato indefinido de la misma expresa como causa de carácter productivo con arreglo al art. 51.1 E.T .'.
II. -Así mismo, debemos recalcar la trascendencia de cara a resolver la presente litis que tiene la STS de 16-3-2.005 ( rec. 118/2003 ), en la cual se examinó la posible colisión con la legalidad del precepto que ahora se impugna y en la que descartó tal ilegalidad por las razones siguientes:
'Comenzando por el recurso del sindicato demandante, viene éste integrado por dos motivos: en el primero de ellos invoca como infringidos los arts. 15.1.a ) y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la jurisprudencia que cita, recaída en su aplicación. Sostiene el recurrente que, al establecer el art. 17 del Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio, está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su opinión, lo dispuesto en los arts. 51 ó 52.c) del ET .
No compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan ( art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores.
Lo que sí debemos aclarar aquí, es que la única expresión que podría dar lugar -por su relativa ambigüedad- a futuras dudas interpretativas es la que, al final del primer párrafo del art. 17, reza 'disminución del volumen de la obra o servicio'. Así pues, tal expresión deberá interpretarse en el sentido de que los trabajadores cuyo cese se dispusiere por esta causa habrán de ser solamente aquéllos que desarrollen la actividad concreta en la que la disminución del volumen se produzca; así interpretada la norma convencional, no choca con precepto alguno, legal ni reglamentario.
No se consideran infringidos, pues, los preceptos que como tales se invocan, porque la previsión de las eventualidades que puedan surgir a lo largo del contrato para obra o servicio determinado, tal como viene concebida, no supone la ampliación de una causa de finalización no prevista legalmente, sino que cabe perfectamente dentro de la autonomía legalmente conferida a la negociación colectiva. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.'
Dicha resolución si bien no produce efecto de cosa juzgada en el presente proceso, ya sea negativo o excluyente, ya positivo o prejudicial, por tratarse de la impugnación de un Convenio anterior en el tiempo al que ahora se impugna- lo que impide apreciar tanto la necesaria identidad objetiva del art. 222.1 de la LEC , como la conexión entre los objetos de uno y otro procedimiento del apartado 4 del mismo artículo 222, como puso de relieve la STS de 9-12-2.010 ( rec. 46/2.009 ) obliga a quién enjuicia al presente caso a seguir lo dispuesto en la misma.
III.- Por otro lado, tal a como ha puesto de relieve el letrado de la asociación patronal demandada, y en consonancia con la doctrina seguida en la sentencia que abordó la ilegalidad del art. 17 del II Convenio del Telemarketing , la Sala IV del TS ha venido considerando no solo la posibilidad de vincular el objeto del contrato de obra a la ejecución de una determinada contrata y que opere como causa legal de extinción del contrato temporal la finalización de la misma, sino que en estos casos, la ejecución parcial de parte de la contrata, o la reducción de los servicios contratados puede también tener virtualidad extintiva de parte de los contratos para o servicio determinado, vinculados a la misma cuando expresamente se prevé en el convenio colectivo con arreglo a criterios colectivamente pactados.
En este sentido, la STS de 18-12-2012 - rcud 1117/2012 - resulta especialmente ilustrativa, y contempla un supuesto similar a la hora analizado, si bien referido a las previsiones del Convenio colectivo de empresas de seguridad, razonando lo siguiente:
'1.- El art. 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad [BOE 16/02/11 ] dispone que '[s]erá personal contratado para obra o servicio determinado aquél cuya misión consista en atender la realización de una obra o servicio determinado dentro de la actividad normal de la Empresa... Este tipo de contrato quedará resuelto por las siguientes causas: - Cuando se finalice la obra o el servicio. - Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria. - Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio. A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores'.
2.- El examen de la doctrina seguida por la sentencia recurrida, que a su vez parece hacerse eco de la mantenida por esta Sala en orden al procedimiento debido para los ceses por disminución de las contratas [ SSTS 31/01/08 -rcud 1719/07 -; y 08/11/10 - rcud 4173/09 -], por necesidad ha de pasar por tratar la cuestión que de forma más expresa ha planteado la representación del trabajador, cual es la posible ilegalidad del art. 15 del Convenio Colectivo al incluir en el marco del art. 49.1.c) ET lo que -se dice- debiera dar lugar propiamente a la aplicación del art. 52.c) ET , de manera que con ello la norma convencional pudiera haber desconocido el sistema de fuentes de la relación laboral [ art. 3 ET ].
3.- Nuestra conclusión, favorable a la tesis mantenida en la decisión de contraste, se apoya en las siguientes argumentaciones:
a).- En primer lugar, la inaplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial invocada por la sentencia que se recurre y cuya cita reitera la impugnación del recurso.
En concreto hemos de recordar que la STS 31/01/08 [rcud 1719/07 ], ciertamente sostiene que '... respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores [ SSTS 14/06/96 -rcud 3099/95 ;y 07/06/07 -rcud 191/06 -'. Pero no hay que olvidar que esta afirmación -que hacemos nuestra también en esta resolución- se hace respecto de un supuesto de contratación 'indefinida' y en el marco de sector que se rige por normativa convencional diversa a la de autos [concretamente en de 'Limpieza de Edificios y Locales']. Y por su parte, la STS 08/11/10 -[rcud 4173/09 ], que se remite también a la doctrina sentencia en aquélla, si bien contempla el supuesto de trabajadora que había sido contratada para obra o servicio determinado, no hay que olvidar, de un lado, que también se trataba del mismo sector de 'Limpieza de Edificios y Locales'; y de otro, que los términos del contrato -por la concreta indefinición de la obra o servicio- la privaban de la causa que es propia de la contratación temporal y evidenciaban 'una actuación en fraude ley de la empleadora para intentar eludir las causas válidas de extinción de esta modalidad de contratación temporal, lo que le priva de validez y no puede impedir la debida aplicación de las normas que se hubieren tratado de eludir (arg. ex art. 6.4 CC )'.
b).- De otra parte, tal como se desprende de nuestra previa alusión a la diferencia del sector productivo [entre el supuesto contemplado ahora del que era objeto de examen en los citados precedentes], es claro que no consideramos un dato jurídicamente neutro -ni en absoluto contrario a norma imperativa- la regulación contenida en el art. 15 del Convenio Colectivo del sector de 'Empresas de Seguridad', puesto que esa regulación específica que se hace para los casos de reducción de la contrata,es un desarrollo convencional que complementa las previsiones del ET[en concreto bien pudiera serlo del apartado 5 de aquel precepto estatutario], con una razonable solución para los supuestos que tan a menudo se contemplan en el ámbito sectorial de que tratamos, hasta el punto de que en supuestos como el presente el Convenio Colectivo justifica su cualidad de fuente del derecho [ arts. 37.1 CE y 82 ET ], siquiera subordinada al principio de jerarquía normativa.
Es más, si toda reducción de la contrata de seguridad impusiese la extinción de los contratos laborales -suscritos para atender aquélla- a través del mecanismo de la 'necesidad objetivamente acreditada de amortizar puesto de trabajo' [ art. 52.c ET ], tal como parece ser la tesis mantenida por la decisión recurrida, con ello se le daría el mismo tratamiento -injustificadamente- a los contratos indefinidos y a los contratos temporales para obra o servicio, de forma que éstos perderían toda su razón de ser. Porque si bien es del todo razonable que deba acudirse al instrumento amortizatorio cuando la reducción de la contrata afecte - parcialmente o de forma paulatina- a trabajadores fijos [pues se trata de una válida forma de extinguir un contrato de naturaleza indefinida], esa misma razonabilidad invita a considerar adecuado el sistema de cese siguiendo criterios colectivamente pactados [en concreto, dando prioridad a la antigüedad y a las cargas familiares], cuando se trata de vínculos que tienen naturaleza temporal y están sometido a la condición resolutoria de finalización de su objeto.
En este sentido no está de más señalar que así lo hemos admitido con carácter general -incluso sin clase alguna de regulación colectiva- en los supuestos de finalización paulatina de la obra o servicio [así, STS 19/07/05 -rec. 2677/04 -, para los trabajos de limpieza de la contaminación causada por el naufragio de un buque; con cita de precedentes anteriores a la unificación de doctrina: SSTS 16/05/85 Ar. 2718 ; 12/02/86 Ar. 748 ; 04/12/87 Ar. 8827 ; y 03/02/88 Ar. 566]; planteamiento que con mayor razón hemos de aceptar cuando el Convenio Colectivo de aplicación contempla el supuesto y establece criterios de solución ciertamente tan prudentes como los previstos para el sector de 'Empresas de Seguridad'.
c).- De otra parte, aunque el objeto del contrato de autos consistiese en los 'servicios de protección de personalidad, designada por la Secretaría de Estado ..., según adjudicación de servicios de fecha 31/12/2007' y el denominado 'Fostrot-56' fuese uno más entre ellos, lo cierto es que no deja de tener relevancia el hecho de que desde el inicio de su relación laboral en 31/01/08 y hasta la finalización de la misma en 21/07/11, el actor siempre hubiese estado asignado al servicio de protección - precisamente- de la personalidad 'F 56'; asignación ésta que en el caso incluso refuerza la decisión de la empresa de aplicar - tras la reducción de la contrata con el Ministerio del Interior- el criterio convencional de antigüedad seguido para extinguir los contratos temporales innecesarios y fue el que llevó -ni tan siquiera se cuestiona- al cese del actor. Asignación a la que - siquiera en una plano diferente y con alcance diverso- hemos atribuido sustantividad en nuestra doctrina relativa a la subrogación por cambio de empresa contratista y en aplicación del art. 14 del mismo Convenio Colectivo ( SSTS 24/04/12 -rcud 2966/11 - ... 18/10/12 -rcud 3798/11 -; y 18/10/12 -rcud 3988/11 -).'
IV.- Si bien, la STS de 4-4-2.019 ( rec.165/2018 )- de la que esta Sala no había tenido conocimiento a la fecha del dictado de la SAN de 6-5-2.019 , pues todavía no había sido objeto de difusión pública- defendió que las extinciones fundadas en el precepto que ahora se impugna fundadas en la 'disminución real del volumen de la obra o servicio contratado',deben ser objeto de cómputo a efectos de un despido colectivo de hecho, no considerándolas como supuestos de extinción de contratos temporales, razonado al respecto que:
'no puede negarse que el convenio colectivo no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET .
El art. 17 del Convenio Colectivo de Contact Center , no regula ni puede hacerlo, una causa distinta y autónoma a las establecidas en el ET, por lo tanto hemos de acudir al art. 51 del mismo para determinar si estamos o no ante un despido colectivo.'
Dicha resolución no es suficiente para dar lugar a la demanda deducida por CGT por cuanto que:
1.- aun tratándose de una Sentencia del Pleno de la Sala, no supone doctrina reiterada, tal y como exige el art. 1 , 6 Cc para que constituya jurisprudencia, resultando, en cierto modo contradictoria con lo que la misma Sala había venido sosteniendo en las resoluciones anteriores que acabamos de referir, que no son siquiera mencionadas en la misma, sin que, por otro lado, se justifique de forma expresa el cambio de criterio;
2.- por otro lado, aunque pudiera considerarse que en dicha resolución el TS supone en la práctica el precepto que ahora se impugna- al que con el mismo texto y en un convenio anterior la STS de 16-3-2.005 consideró ajustado a derecho y que regulaba una válida causa de extinción del contrato para obra o servicio, las cuales no son computables a efectos de despido colectivo con arreglo a los art.s 51.1 E.T y 1.2 a) de la Directiva 98/59-, lo cierto es que no puede concluirse que el TS consideré abiertamente que dicho precepto resulta contrario a la legalidad, pues en ese caso es de suponer que la Sala IV hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 163. 4 de la LRJS ('La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.')y ninguna mención dicho precepto procesal se contiene en la resolución referenciada, pese a lo rotundidad del razonamiento que hemos reproducido, máxime cuando el propio Tribunal Supremo sí ha hecho uso de la misma en casos en los que ha considerado ilegal un determinado precepto de un convenio colectivo ( STS de 26-10-2016 - rcud 3826/2015 - en la que se da traslado al Fiscal a los efectos del citado precepto con relación al artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería) y ha avalado tal proceder cuando lo han hecho tribunales inferiores ( STS de 7-2-2.019 - rec. 223/2017 - en la que se considera acertado un pronunciamiento al respecto que se efectúo por la SAN de 12-6- 2.017- proc. 122/2017 - con relación al art. 43 del Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro suscrito, con fecha 30 de junio de 2016).
V.- En lo que se refiere a la existencia de una diferencia de trato injustificada entre trabajadores fijos y temporales por razón de la extinción de su contrato de trabajo que resultaría proscrita por la cláusula 4ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, ('no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas') debe rechazarse con arreglo tanto a la doctrina jurisprudencial interna como a la del TJUE.
1.- La STS de 9-1-2.019 (rec. 108/2019 ) abordó tal cuestión precisamente con relación al art. 17 del Convenio colectivo del Contact Center y descartó que existiese la discriminación que ahora se denuncia dando al respecto la siguiente argumentación:
'Tiene razón la recurrente cuando apunta que los trabajadores temporales no pueden recibir un trato distinto al de los indefinidos en materia de indemnización por la extinción de sus contratos cuando la situación en que se hallan es perfectamente comparable. Las sentencias del TJUE ya citadas exponen que la comparativa exige que, obviamente, se trate de trabajadores en circunstancias idénticas y, que por tanto también se sitúen en supuestos extintivos iguales. Si bien la STJUE 14 septiembre 2016 (De Diego Porras I) pareció entender que la extinción por terminación del contrato temporal era equiparable a la extinción por causas objetivas, en las posteriores ha precisado que 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo'. Por tanto, el TJUE ha justificado que la cuantía de la indemnización pudiera ser distinta según cuál fuera la causa de la terminación de la relación laboral; estando amparada la diferencia en atención a ese distinto elemento definidor del motivo de la extinción.
El despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un 'contexto sensiblemente diferente'; en el segundo caso opera un 'término' conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay 'advenimiento de circunstancias', por utilizar las expresiones de la jurisprudencia del TJUE.'.
2.- En el mismo sentido la STJUE de 11-4-2.019 ( asuntos acumulados C29/18 , C30/18 y C44/18 ) entendió que 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional según la cual, en una situación como la controvertida en los litigios principales, en la que la resolución de la contrata celebrada por el empresario y uno de sus clientes, por una parte, ha tenido como consecuencia la finalización de los contratos de trabajo por obra o servicio que vinculaban a dicho empresario con determinados trabajadores y, por otra parte, ha dado lugar al despido colectivo, basado en una causa objetiva, de trabajadores fijos contratados por dicho empresario, la indemnización por extinción de la relación laboral abonada a los primeros es inferior a la concedida a los trabajadores fijos.',razonando al respecto:
'..., procede señalar que el abono de una indemnización como la adeudada por Cobra en el momento de la terminación de los contratos por obra o servicio de que se trata en los litigios principales, para los que, ya desde su conclusión, se preveía que finalizaran al término de la tarea para la que habían sido celebrados, se inscribe en un contexto sensiblemente distinto, desde un punto de vista jurídico, de aquel en el que se extingue el contrato de un trabajador fijo comparable por concurrir causas de producción, en el sentido de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , aun cuando esos dos acontecimientos tengan su origen en la misma circunstancia, a saber, en los casos de autos, la resolución de la contrata.
49 En efecto, se deduce de la definición del concepto de 'contrato de duración determinada' que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término una fecha precisa, la producción de un acontecimiento o, como en los casos de autos, la finalización de una tarea concreta. De este modo, las partes de un contrato de trabajo de duración determinada conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determina su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 71 y jurisprudencia citada).
50 En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 72 y jurisprudencia citada). Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 47 de la presente sentencia, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que, en tal caso, se abone al trabajador despedido una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio precisamente para compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación laboral por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador pueda albergar, en tal fecha, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.
51 Por otra parte, procede señalar que, cuando los contratos de trabajo se extinguen por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , el Derecho español no establece ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto establece una indemnización legal equivalente a 20 días de salario por año de servicio en favor del trabajador, independientemente del carácter determinado o indefinido de la duración de su contrato de trabajo.'
Así las cosas, el trabajador que celebra un contrato temporal para obra o servicio determinado al amparo del precepto que se impugna es consciente desde el momento de la firma del mismo de que éste puede extinguirse no solo por la finalización de la contrata, sino también por la disminución del volumen de la misma,- siempre y cuando la empresa haya cumplido con las obligaciones de información y documentación que en el precepto se señalan y respete las prioridades de permanencia estipuladas en el mismo-, lo cual como declaró expresamente la STS de 16-3-2.005 tiene cabida en la regulación del contrato para obra o servicio determinado que se contiene en el art. 15 E.T . Por lo tanto, no puede hablarse con arreglo a la doctrina que se acaba de reproducir de una diferencia de trato proscrita por la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 99/70, pues el trabajador conoce desde el momento de la celebración del mismo, el acontecimiento que determina su término, lo cual, además, se ajusta a las previsiones del Derecho Interno.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda deducida por CGT frente a CEX, a la que se adhirieron CCOO, CIG, UGT y absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de los Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0155 19; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0155 19, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con el artículo 261 LOPJ , el Presidente firma por el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS, quien votó en Sala y no pudo firmar.
