Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 491/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000234
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Cesareo , Ofelia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.
En A Coruña, a 30 de enero de 2020

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 491/2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 31-07-2019 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de A Coruña, en los autos
de P. Ordinario Nº 12/2018, siendo parte como apelante-demandado: -Banco Santander, S.A.-, con CIF
A-390000013 y domicilio en c/Velázquez Nº 34 Madrid, representado por la procuradora Dª. María Alonso Lois,
bajo la dirección de la abogada Dª Beatriz Calle Cano, y siendo parte apelados-demandantes no personados:
-D. Cesareo -, con DNI Nº NUM000 , y -Dª Ofelia -, con DNI nº NUM001 , y domicilio en c/ PASEO000 Nº
NUM002 -Santiago de Compostela; versando los autos sobre nulidad de contrato participaciones preferentes.
Reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 31-07-2019 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Cesareo y doña Ofelia , representados por el Procurador don Javier Fraile Mena, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO PASTOR, S.A.) , representada por la Procuradora doña María Alonso Lois DEBO: Primero.- DECLARAR Y DECLARO LA ANULACIÓN de la orden de suscripción de 100 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE 1/2009 DE BANCO PASTOR, así como en consecuencia del posterior canje por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES emisión 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR S.A.

Segundo.- Condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y consecuentemente, a abonar a los demandantes todos los importes satisfechos, más los intereses correspondientes desde la fecha de los respectivos abonos, descontándose las cantidades percibidas por rendimientos con sus intereses.

Tercero.- condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª María Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 7-11-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte a D. Cesareo y a Dª Ofelia como apelados- demandantes no personados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 17-12-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-01-2020, en que tuvo lugar.

Cuarto.- Habiendo causado baja por incapacidad temporal la Ilma. Sra. Magistrada doña María José Pérez Pena, completa el tribunal la Ilma. Sra. Magistrada doña Marta Otero Crespo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes: Primero.- Sostiene la recurrente la inexistencia de la caducidad apreciada en la instancia, en cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada por error/vicio en el consentimiento, dado que desde el canje de las obligaciones preferentes compradas en el año 2009, sustituidas por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones, habría transcurrido el plazo de 4 años.

Se pretende así fijar el 'dies a quo' (día inicial) el 4 de abril de 2012 fecha del canje de las subordinadas, por lo que dado que la fecha de presentación de la demanda es de 4.1.2018, la acción estaría caducada.

Sin embargo, la evolución actual de la jurisprudencia del T.S., ya no ofrece duda interpretativa. El término utilizado por el art. 1.301 del C.C. es el de 'consumación', que en puridad no equivale a conocimiento, sino al día en que se producen todas las consecuencias y obligaciones del contrato.

La sentencia invocada del T.S. de 12 de enero de 2015, para los contratos de tracto sucesivo, como el que nos ocupa, marca una serie de pautas 'ad exemplum' para indicarnos el día inicial del cómputo, pero a partir de la sentencia del Pleno de 19-2-2018, ulteriormente mantenida en la de 21.3.2018...etc. se explica que el cómputo no puede adelantarse por haber podido tener antes conocimiento del error. En puridad conjugado con la teoría de la 'actio nata' (nacimiento de la acción), conforme al art. 1.969 del C.C., solo a partir del canje definitivo por acciones 27.I.2014 según consulta operaciones valores se pueden conocer las totales consecuencias económicas del contrato, y el resultado del mismo, es decir si fue o no favorable para el inversor, pues si es favorable 'ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo' ( S.T.S. de 20 junio de 2018).

En consecuencia el motivo no puede ser admitido.

Segundo.- Igual suerte desestimatoria debe correr la inexistencia de error en el consentimiento apreciado, ello porque inicialmente se vendió un producto complejo no acorde con el perfil minorista de los adquirentes, con una asimetría informativo evidente, partiendo la iniciativa contractual del banco, que pese a negarlo actuó con obligación de asesoramiento.

Como nos indica el T.S. con reiteración que tanto bajo la normativa MIFID (en concretos el art. 79 bis, 3 de la LMV, como en la premifid del art. 79 LMV y RD 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos, y lo eran las preferentes, así como las subordinadas que la sustituyeron, que comercializó el banco para evitar pérdidas a sus clientes, debe suministrarse una información comprensible y adecuada, en concreto de los riesgos que les puede comportar su contratación, que desde luego comprendía la posibilidad de la pérdida total de lo invertido.

La ausencia de tal información puede llevarnos a presumir el error.

Además para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, basta con que el banco ofrezca productos a sus clientes, recomendándoles su adquisición, como ocurre en el caso sometido a la consideración de esta alzada.

No es óbice para ello que los inversores tengan fondos de inversión, también tenían IPF y cuentas bancarias, lo importante es que la información contenida en el propio contrato es insuficiente, más aún la precontractual incompleta, compartiéndose la argumentación de la sentencia apelada y su valoración probatoria, con documental muy deficiente, al igual que el test aportado firmado por D. Cesareo , mientras que el cuestionario de conveniencia de Dña. Ofelia , contiene solo una pregunta.

Véase también que la transformación del producto inicial en otro, no significa convalidar el error padecido, pues si el cliente optó por transformarlo en subordinadas, fue también por recomendación del banco y para minimizar pérdidas.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.- Cuestión más compleja son las consecuencias a que debe llevarnos la acción de anulación, en cuanto a sus efectos restitutorios, pues incluso de la propia documental aportada con la demanda, cabe deducir que no existieron pérdidas.

A fecha de canje-conversión obligaciones subordinadas en acciones -véase consulta de operaciones de valores- el importe efectivo fue de 11.172,59 €, fijándose el precio por acción en 4,3826 € conforme al certificado de la bolsa de Madrid (lo que no es una hipótesis), a lo que debería sumarse los rendimientos brutos obtenidos por las preferentes, en concreto 1.816 €, más los rendimientos de los bonos 1.606,28 €, con lo cual habría unas ganancias de 4.594,87 €, no existiendo daño.

De llevarse en puridad los efectos restitutorios y computarse el valor de las acciones a fecha del canje, el cliente tendría que devolver dinero de accederse a la inicial pretensión de la demandada.

Realmente consumado el contrato, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, en el sentido que la permanencia de las acciones en poder del cliente desde hacía casi 4 años después del canje, cuando las mismas no son un producto complejo según la LMV, porque se quiso voluntariamente poseerlas, tal riesgo de bajada ya no es trasladable al Banco. Las acciones pudieron, haber sido vendidas, no estando en poder del Banco hacerlo.

Además es sobradamente conocido que las acciones están sujetas a las oscilaciones del mercado, no pudiendo establecerse una relación directa entre el error-vicio y las pérdidas que luego se originaron por la bajada de las acciones en poder del cliente.

En tal sentido sí se estima el recurso, por la inexistencia de daños patrimonial, que se da también para las acciones de incumplimiento contractual y subsidiaria de enriquecimiento injusto, que debe conllevar a la desestimación de la demanda.

Cuarto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC., al estimarse el recurso.

Quinto.- Las costas de la instancia son de preceptiva imposición a los actores a tenor del art. 394 Nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de esta ciudad de 31.7.2019, y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas, con imposición de costas en la instancia a la actora, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.