Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 173/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA: 00156/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION002
Rollo de apelación civil nº 173/2019
SENTENCIA
Núm. 156/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000548/2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000173/2019 , en los que aparece como parte apelante, Dª Penélope , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAVERDE, asistida por el Abogado Dª
MARÍA ASUNCIÓN ÁLVAREZ LOIS, y como parte apelada, D. Jeronimo , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistido por el Abogado Dª MANUELA SOBRIDO BRETAL,
con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY,
quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos
de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por Dª Penélope , representada en autos por la procuradora Sra. Vidal Rivas, frente a D. Jeronimo , representado en autos por la procuradora Sra. Paisal Outeiral, acuerdo: A) Manteniendo la atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la hija común menor de edad, Alejandra , a su padre D. Jeronimo , se establece el siguiente REGIMEN PROVISIONAL DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES respecto a su madre: - Dª Penélope tendrá en su compañía a Alejandra los fines de semana alternos, de sábado a las 12:00 horas a domingo a las 18:00 horas, de manera supervisada por su tía Dª Valentina , tía de Dª Penélope .

Las pernoctas se desarrollarán exclusivamente en la vivienda de Dª Valentina , sita en DIRECCION001 nº NUM000 , y NUM001 su supervisión. La menor podrá desplazarse con su madre bajo la supervisión de su tía por el entorno del indicado domicilio y dentro de los límites de este partido judicial.

- Igualmente Dª Penélope podrá estar con su hija Alejandra menor en la jornada que corresponda al cumpleaños de la menor, a falta de acuerdo desde las 18:00 hasta las 20:30 horas, o en caso de no serle posible, deberá facilitarse su comunicación telefónica, a falta de acuerdo, entre las 18:20 horas, y hasta las 20:00 horas. De igual modo, se velará por la comunicación o encuentro de la hija menor con su madre en la jornada en que ésta cumpla años, así como la fecha correspondiente al Día de la Madre, el día de Navidad y el día de Reyes, a falta de acuerdo, entre las 18:00 horas, y hasta las 20:30 horas, o en caso de no serle posible, facilitar su comunicación telefónica, a falta de acuerdo, entre las 18:30 horas, y hasta las 20:30 horas.

- Dª Penélope podrá comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio respetando sus horas de actividades, estudio y descanso. A falta de acuerdo tales comunicaciones podrán tener lugar los lunes, miércoles, viernes y domingos en que no esté en su compañía a las 20:30 horas. Igualmente D. Jeronimo podrá comunicarse por tales medios con su hija en los días en que no esté en su compañía, a falta de acuerdo a las 209:30 horas.

Para que estas visitas se mantengan, Dª Penélope deberá supeditarse y seguir tratamiento de rehabilitación y psicoterapéutico hasta su superación.

B) Se establece en concepto de PENSION ALIMENTICIA en favor de la hija común a cargo de Dª Penélope , la obligación de ingresar la cantidad de 150 € mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta y entidad bancaria que se designe por D. Virgilio ; cantidad que será actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.), o índice que lo pueda sustituir.

Igualmente se declara la obligación de ambos cónyuges de hacer frente a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, correspondiendo en un 70% a D. Virgilio y en un 30% a Dª Penélope , siendo tales aquellos con carácter imprescindible e imprevisible, como los relacionados con la salud de los hijos no cubiertos por la Seguridad Social y no aquellos que aun siendo convenientes resulten previsibles y periódicos, como los correspondientes a material escolar, siendo requisito previo necesario la conformidad de ambos progenitores en el concepto, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo.

Se declaran de oficio las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Penélope se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio.

En la demanda presentada por la madre se interesó el establecimiento de un régimen de visitas entre la madre y la hija de carácter progresivo en fines de semana alternos, que comenzaría con la pernocta en casa de una tía de la menor, llamada Valentina , durante seis meses para, pasado ese plazo, desarrollarse donde la madre tenga su residencia fija; régimen que también comprendería las estancias durante los periodos vacacionales distribuidos, en lo esencial, por mitad. Por otra parte, en cuanto a la pensión de alimentos, la demandante solicitó que se estableciese en 50 euros hasta que tenga una capacidad que alcance el salario mínimo interprofesional.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, fijando un régimen de estancias y visitas de la menor con la madre en fines de semana alternos, de sábado a las 12 horas a domingo a las 18 horas, de manera supervisada por su tía Dª. Valentina y con pernoctas en el domicilio de esta, además de previsiones puntuales para días señalados y para las comunicaciones entre madre e hija. Régimen cuyo mantenimiento se condicionó a que la madre siga tratamiento de rehabilitación y psicoterapéutico hasta la superación de su adicción. En cuanto la pensión de alimentos la sentencia desestimó la pretensión de reducción de su cuantía.

En el recurso de apelación se alega que la situación actual de la madre aconseja adoptar un régimen de visitas normal, sin supervisión de terceros, se insiste en que reside con persona y en vivienda adecuadas para la estancia de la menor, y en que la persona designada en la sentencia para la supervisión de las visitas ya no acepta continuar con esa intermediación. En cuanto a la pensión de alimentos reitera que los ingresos que percibe no son suficientes para pagar la pensión de alimentos prevista en la sentencia de divorcio, en cuantía de 150 euros mensuales.



SEGUNDO.- El art. 91 del Código Civil, y el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en términos similares, autorizan la modificación de las medidas establecidas con relación a los hijos, entre las que se encuentran las que determinan la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, señalando expresamente que la modificación deberá llevarse a cabo cuando 'se alteren sustancialmente las circunstancias' tenidas en cuenta para su adopción. En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.



TERCERO.- La sentencia de divorcio se dictó en un momento en que la madre no se ocupaba de la hija ni tenía con ella relación fluida. Estaba internada en un centro de desintoxicación y procesalmente fue declarada en rebeldía procesal.

Ahora las circunstancias han cambiado. La madre ha reanudado la relación con la hija que, con la colaboración del padre, se han venido desarrollando en la casa de la tía Dª. Valentina . Aunque no conste que haya seguido los tratamientos de deshabituación a las drogas hasta obtener el alta y no se aportan controles negativos reiterados tampoco consta que la demandante continúe consumiendo sustancias estupefacientes.

Por otra parte, a pesar de las carencias en competencias parentales que presenta la madre los técnicos del IMELGA consideran adecuado mantener las visitas supervisadas, en la forma en que se venían produciendo, visitas que se han desarrollado de forma satisfactoria.

En el recurso se alega que la situación actual permite prescindir de la supervisión en las visitas. Se añade que la persona designada en la sentencia ya no está dispuesta a supervisar las visitas y que podría hacerlo la actual pareja de la demandante, que es idónea para esa función.

La supervisión de las visitas se sigue considerando necesaria por dos razones. No hay una constancia efectiva del completo abandono del consumo de tóxicos y de que la madre se haya deshabituado de forma plena. Por otra parte, según señala el informe del IMELGA, carece de un adecuado desarrollo de competencias parentales esenciales que ha de adquirir y no ha cumplido de forma íntegra las citas programadas para las visitas.

No consta formalmente que la persona designada para la supervisión ya no esté dispuesta a continuar desempeñando esa función, constancia esencial para sustituir esa persona por otra idónea. La pretensión de atribuir ese cometido supervisor a la actual pareja de la apelante supondría adoptar una solución que no se ha examinado expresamente en primera instancia. Esa persona no ha suido evaluada por los técnicos del IMELGA, no es aceptada por el padre y nada se sabe sobre él y sobre su supuesta idoneidad para llevar a cabo satisfactoriamente una función supervisora de las visitas para las que, además, se establecieron limitaciones territoriales.

Por ello la decisión adoptada en primera instancia se considera correcta y el recurso debe ser destinado en este punto. Cabe señalar, no obstante, que mientras la supervisión por tercero es un elemento esencial de la decisión, que sólo puede ser modificado en un procedimiento declarativo de modificación de medidas, la identidad de la persona que ha de supervisar las visitas debe ser considerado un elemento accesorio, sujeto a contingencias como el mantenimiento de la voluntad del supervisor o de su capacidad física y psíquica para realizar la función. Como elemento accesorio o secundario cabe dar respuesta a las vicisitudes que se produzcan e relación con esa persona en ejecución de sentencia. Así, si el designado no quiere o no puede ejercer la función encomendada, que es voluntaria, cabe examinar en ejecución de sentencia la posibilidad de que otra persona lo haga, previo examen de su idoneidad.



CUARTO.- No se puede examinar en este procedimiento si la pensión establecida en la sentencia de divorcio era adecuada o excesiva. Sólo cabe considerar si con posterioridad a la sentencia de divorcio ha ocurrido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la reducción de su importe.

La respuesta ha de ser negativa. No se ha alegado un cambio en la capacidad económica del padre, ni en las necesidades de la hija. En cuanto a la madre, en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta para fijar la pensión de alimentos que la madre percibían unos ingresos mensuales de 600 euros. Ahora cobra una renta de inserción social de 400 euros y reconoció tener ingresos adicionales correspondientes a trabajos que desarrolla ocasionalmente los fines de semana. Es razonable presumir que la suma de los ingresos por todos los conceptos es del orden de los 600 euros. No hay, pues, un cambio sustancial de las circunstancias que justifique la reducción de la pensión de alimentos que ha de pagar la madre.



QUINTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Penélope contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 548/2016, que se confirma.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.