Encabezamiento

SENTENCIA: 00179/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 179/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 511/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 69/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Bibiana , representada por
la Procuradora de los tribunales, Sra. SANDRA MIGUEZ FUENTES, asistida por el Abogado D. JUAN
ANTONIO REY COUSELO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL y D. Ezequias , representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, asistido por la Abogada Dª
NO ELA RODRIGUEZ LEGAZPI; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa
el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/11/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. PUERTAS MOSQUERA nombre y representación de DON Ezequias asistido de la letrada Sra. RODRIGUEZ LEGAZPI frente a DOÑA Bibiana I.- Establecer en beneficio del menor un sistema de guarda y custodia compartida en la siguiente forma : Rotación semanal a la salida del centro educativo los viernes ; de no ser lectivo , la entrega se verificará en el domicilio materno a las 17 h dado que la demandada carece de vehículo.

1 representada por la procuradora Sra. RAMA RIVERA y asistido del letrado Sr. REY COUSELO con intervención del representante del Mº Fiscal , dada la concurrencia de hijo menores Imanol , fijando en consecuencia las siguientes NUEVAS MEDIDAS DEFINITIVAS: Cada progenitor garantizará disponer en su domicilio ropa necesaria para el menor adecuada a cada estación e inclusive uniforme escolar y equipamiento deportivo precisos En vacaciones de Navidad, en los años pares, el menor estará con su madre la primera mitad de las vacaciones escolares, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre.

Corresponderá al padre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad, desde las 21:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

En los años impares, la menor estará con el padre la primera mitad de las vacaciones escolares y con la madre la segunda mitad.

En vacaciones de Semana Santa, que comprenderán el período que va desde el miércoles Santo, desde las 21:00 horas hasta el Domingo de Pascua a las 21:00 horas, durante dicho período el menor estará con el padre en los años pares y con la madre en los años impares.

En vacaciones escolares de Carnavales, el menor estará con la madre en los años pares, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta las 09:00 horas del primer día lectivo.

En los años impares corresponderá al padre estar con el menor en dicho período vacacional.

En vacaciones de verano, en los años pares, el menor estará con su madre desde la salida del colegio del último día lectivo del curso escolar, hasta el día 30 de junio a las 21:00 horas.

En el mes de julio, en los años pares, el menor estará con el padre desde el día 30 de junio a las 21:00 horas hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas; asimismo, estará con la madre desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio.

En el mes de agosto y también para los años pares, el padre estará con el menor desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto: y con la madre, desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del 31 de agosto.

Por último, en los años pares el menor estará con el padre desde el 31 de agosto, a las 21:00 horas hasta las 21:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

En los años impares será de manera inversa.

II.- Procede establecer una pensión de alimentos a cargo del actor para el menor de 125€/mes debiendo ser satisfechos los Gastos Extraordinarios por mitad y asumiendo cada progenitor los gastos de manutención , vestido, calzado y ocio y restantes ordinarios durante la respectiva estancia con el menor .

Ambos progenitores deberán garantizar la asistencia del menor a aquellas clases de refuerzo que se impartan en el centro educativo y además aquellas otras ,ajenas al citado centro, que expresamente y de manera previa y documentada sean recomendadas por el personal del centro educativo y/o especialistas en psicología o educación del servicio público o incluso privado a que acuda el menor con el previo consentimiento de ambos progenitores .

El desarrollo de futuras actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (SMS, email, fax ,etc. ) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Bibiana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecinueve de junio de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en un procedimiento de guarda y custodia y alimentos de un hijo menor, En el recurso de apelación interpuesto por la madre se impugnan los pronunciamientos sobre guarda y custodia y sobre la pensión de alimentos por los siguientes motivos: a) incongruencia; b) ausencia de solicitud del régimen de guarda y custodia compartida; c) ausencia de modificación sustancial de las circunstancias; d) insuficiencia del informe psicosocial para amparar el cambio de guarda y custodia; e) procedencia de la estimación de la demanda reconvencional; y e) insuficiencia de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- El artículo 218, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

Hay incongruencia cuando no existe la adecuada conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RIPC n.º 2524/ 2005, 21 de enero de 2010, RIPC n.º 2349/2005, 2 de noviembre de 2009, RIPC nº 1677/2005). El deber de congruencia exige que la relación entre el fallo y las pretensiones procesales de las partes no esté sustancialmente alterada ( SSTS de 8 de noviembre de 2006, RC n.º 5003/1999 , 2 de noviembre de 2009 , RIPC n.º 1677/2005 , 1 de junio de 2011 , RIPC n.º 1705/2007).

La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], a la que en definitiva se refiere la parte recurrente, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual solo autoriza al tribunal a aplicar el Derecho adecuado a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( SSTS de 1 de octubre de 2010 , RIPC N.º 1314/2005, 18 de julio de 2011, RCIP N.º 2043/2007).

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia. En materia de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no rige en puridad el principio dispositivo. Los juzgados y tribunales deben velar de forma prioritaria, incluso de oficio, por el superior interés de los menores adoptando las decisiones que más les convengan. De tal forma que se relativizan tanto el principio dispositivo como el de aportación de parte y de preclusión, y en consecuencia el alcance del deber de congruencia, fundado en esos principios.

La apelante afirma que existe incongruencia al acordar la resolución judicial un régimen de guarda y custodia compartida que no es el pedido ni en la demanda ni en la reconvención. No cabe compartir esa afirmación. El padre pidió en la demanda que se le atribuyera la guarda y custodia del menor. La madre pidió en la reconvención que se le atribuyera a ella. Entre esas dos soluciones, atribución exclusiva de la guarda y custodia al padre o la madre, se sitúa la decisión judicial que establece la guarda y custodia compartida.

No se concede más de lo pedido por las partes, ni se altera la causa de pedir. Se resuelve una cuestión que afecta a un menor de edad, intentando proteger su interés, estableciendo un régimen de guarda y custodia que está entre el pedido por el padre y por la madre en sus escritos de alegaciones. Y que, como seguidamente veremos, fue el finalmente solicitado por el padre y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El artículo 92.8 del Código Civil dice que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La apelante alega que nadie pidió la guarda y custodia compartida del hijo común. Esta afirmación es cierta si solo se tienen en cuenta las peticiones contendidas en los escritos de alegaciones, en las que padre y madre pidieron respectivamente la atribución en exclusiva de la guarda. Pero en el acto de la vista el padre, una vez practicada la prueba, solicitó la guarda y custodia compartida. Esta pretensión sobre la guarda, realizada en un proceso en el que el principio de preclusión está matizado por la presencia del interés del menor, da satisfacción plena a la exigencia legal de que la guarda y custodia compartida se adopte a instancia de una de las partes.



CUARTO.- Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por adoptarse la resolución recurrida sin que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en la última sentencia de modificación de medidas, dictada en el año 2014.

Este requisito ha sido matizado por la jurisprudencia cuando se trata de medidas relativas a los hijos, interpretando el precepto citado de forma conjunta con el artículo 90.3 del Código Civil. Al respecto la STS, Civil, del 12 de abril de 2016 (ROJ: STS 1636/2016) ha declarado que 'a la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Según esta doctrina el transcurso de un periodo relevante de tiempo puede ser suficiente para hacer surgir nuevas necesidades que justifiquen la modificación de las medidas previamente adoptadas. En éste caso el transcurso de cinco años supone una modificación importante. El menor que tenía cinco años cuando se dictó la anterior sentencia ahora tiene diez. Sus padre y su madre tienen nuevas parejas y, en el momento en que se dictó sentencia en primera instancia. el menor tenía una nueva hermana por parte de su padre y era inminente el nacimiento de un nuevo hermano por parte de madre. Son circunstancias que hacen nacer nuevas necesidades y suponen una variación sustancial de las tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende.



QUINTO.- El informe psicosocial del IMELGA es prueba suficiente para amparar un cambio en el régimen de custodia. Es una prueba pericial idónea que no ha sido contrarrestada por otra de la misma naturaleza, ni está en contradicción con las demás practicadas.

En el recurso se critica el informe por no adaptarse a la realidad existente en dos aspectos. Señala la apelante que con posterioridad al informe la actual pareja del padre comenzó a trabajar, por lo que cuenta con menor disponibilidad para atender al menor. Y que en el momento de la evaluación del menor este aún no tenía el nuevo hermano por parte de la madre.

Ninguno de esos factores es relevante. La guarda y custodia compartida la tiene el padre, no su actual pareja, y puede delegar temporalmente sus funciones en otras personas, no necesariamente en su esposa, como hacen todos los padres cuando la coincidencia de sus horarios laborales y los lectivos de los hijos no les permiten atenderlos personalmente. El inminente nacimiento de un nuevo hermano fue un factor tenido en cuenta por el equipo psicosocial como factor favorable a la guarda y custodia compartida.

La mala relación entre los padres ha perturbado el desarrollo del hijo mientras la guarda y custodia estuvo atribuida a la madre. Pero no es suficiente para descartar la guarda y custodia compartida. Es más, los peritos consideran que justifica en éste caso un cambio en el régimen de guarda para alcanzar una situación de normalidad. El apego del menor con el padre y la madre es un dato más que justifica el cambio a un régimen de custodia que la jurisprudencia ya no considera excepcional. Como declaró la STS 280/2017 de 9 de mayo 'a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. El informe pericial aporta los criterios que, en interés del menor, aconsejan el régimen de custodia compartida.

Esos criterios (el apego del menor con el padre y la madre, la conveniencia para él de crear vínculos afectivos similares con sus nuevos hermanos, la conveniencia de cambiar el régimen existente que no es satisfactorio para su evolución) prevalecen sobre una dificultad material mínima, la distancia entre los domicilios del padre y de la madre. El padre vive en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION000 . La distancia entre ambas localidades, 30 kilómetros que en coche se recorren en 35 minutos, no es óbice para la guarda compartida. Además, es el padre quien se ha comprometido a realizar los viajes necesarios para llevar y recoger al menor del domicilio materno o para llevarlo y recogerlo en el colegio.



SEXTO.- Las razones que justifican el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida son las que hacen improcedente la estimación de la demanda reconvencional presentada por la madre, en la que postulaba que se le atribuyera en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor.

SÉPTIMO.- Como recuerda una doctrina jurisprudencial consolidada, la guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos, si resulta acreditada una notoria desproporción entre los recursos económicos de uno y otro progenitor o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno e incluso cuando las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor respecto al otro resulten suficientemente relevantes y el beneficio o interés del menor así lo reclame ( STS 11/02/2016).

Con base en esta doctrina y en la ponderación de la capacidad económica de los padres y de las necesidades del hijo la sentencia apelada establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 125 euros mensuales.

La madre considera esa pensión insuficiente y propone que su cuantía sea la de 180 euros. El padre gana 1.430 euros al mes y la madre 420. Además de asumir la guarda y cuidado del menor durante los periodos correspondientes, con los gastos inherentes al traslado a otro domicilio, el padre debe abonar a la madre la cantidad de 125 euros mensuales. Antes, cuando la guarda estaba atribuida a la madre, la pensión de alimentos era de 250 euros. Una reducción de 125 euros, aparejada al cambio del régimen de custodia, parece justificada como consecuencia de la asunción por el padre de nuevos gastos. La disminución de ingresos que alega la apelante no está justifica. El documento nº 19 de los aportados con la contestación certifica la percepción como importe íntegro de la prestación de desempleo durante el ejercicio 2014 de 766,80 euros, pero no dice que el importe mensual que percibía, ni durante cuantos meses la percibió.

OCTAVO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Bibiana contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 , dictada en los autos de modificación de medidas núm. 511/2017, que se confirma.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.