Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 30/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 30/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 134/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 742/2016, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 30/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Ángel ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado
D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, y como parte apelada, Dª Josefa (representada por su tutora Dª
Silvia ), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistida por el Abogado
D. CARLOS PENSADO VAZQUEZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1/9/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por DON Jesús Ángel representado por el procurador Sr NUÑEZ BLANCO y asistido del letrado Sr. ALONSO DE LA PEÑA frente a DOÑA Josefa representada por su tutora DOÑA Silvia representada por el procurador Sr. PAZ MONTERO y asistida del letrado Sr. PENSADO VAZQUEZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cuatro de julio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- El proceso del que ahora se tiene conocimiento en apelación trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. Lo que se pretende es la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa o, subsidiariamente, que se fije la misma en la cantidad de 100 euros mensuales; y también la atribución al esposo demandante del uso de la vivienda conyugal hasta que se dicte la oportuna resolución definitiva en el procedimiento de liquidación de gananciales.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.

El demandante D. Jesús Ángel recurre la sentencia en apelación. Insiste en que la cláusula de extinción de la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador no excluye la extinción de la pensión por otras causas, en la existencia de un pacto posterior a la sentencia de divorcio en el que acordaron dejar sin efecto el abono de la pensión compensatoria y en que la situación económica de la esposa varió desde la percepción de una indemnización de 600.000 euros como consecuencia de haber sufrido un accidente de tráfico. En cuanto a la atribución del uso de la vivienda dice el recurrente que la demandada no usa la vivienda y que debe atribuírsele a él ese uso hasta que no sea adjudicada en subasta, tal y como se acordó en el procedimiento de liquidación de gananciales.



SEGUNDO.- El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. El artículo 100 del Código Civil, referido a la pensión compensatoria, utiliza los términos 'alteraciones sustanciales' en la fortuna de uno u otro cónyuge para posibilitar la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria. El 101 establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó, lo que remite a la desaparición del desequilibrio económico que es presupuesto de esta pensión.

En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la decisión; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.



TERCERO.- Son hechos probados relevantes para la resolución del recurso los siguientes: a) El matrimonio entre D. Jesús Ángel y Dª. Josefa se divorció de mutuo acuerdo por sentencia dictada el 29 de enero de 2007, en la que se homologó el convenio regulador en el que se establecía una pensión compensatoria de 240 euros mensuales a favor de la esposa y se le atribuía el uso del domicilio familiar. En ese convenio, en su cláusula tercera, se dispuso que la cantidad estipulada en concepto de pensión compensatorio 'no podrá ser revisada a instancia del Señor Jesús Ángel en tanto la Señora Josefa no obtenga unos ingresos estables anuales derivados de rendimiento del trabajo por importe superior a 1.200 euros'.

b) En fecha 12/02/2007 Dª. Josefa sufrió un grave accidente de circulación como consecuencia del cual sufrió secuelas que motivaron su incapacidad total en los autos de incapacidad 284/2010, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela.

Por ese accidente se siguió juicio de faltas en el que se dictó sentencia en la que, según el actor, se acordó que la demandada debía de ser indemnizada en la cantidad de 600.000 euros. Ese hecho no ha sido negado por la demandada, que ha aportado justificación de haber cobrado en ese procedimiento, seguido en el juzgado de instrucción nº 2 de Santiago, la cantidad de 439.035 euros.

c) En fecha 6/06/2012 el ahora recurrente presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio interesando que se la atribución del uso de la vivienda familiar. Esa demanda fue destinada en sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela dictada el 22/01/2013, contra la que no consta que se hubiese interpuesto recurso de apelación.



CUARTO.- Los hechos probados en el proceso no evidencian una variación sustancial de las circunstancias que justifique la extinción de la pensión compensatoria.

A) El derecho a la pensión compensatoria es de naturaleza dispositiva y las partes pueden pactar su existencia, forma y cuantía, así como establecer supuestos concretos de exclusión. Así lo hicieron en la cláusula tercera del convenio regulador. Esto no supone que no quepa la extinción de la pensión en supuestos análogos o de entidad semejante a los expresamente previstos. El pacto en el que se establece que la pensión solo puede revisarse cuando la esposa obtenga ingresos estables anuales derivados de rendimiento del trabajo por importe superior a 1.200 euros no puede excluir de modo absoluto la posibilidad de la extinción de la pensión cuando se produzca una variación sustancial de los ingresos o capacidad económica por otros motivos, que haga desaparecer de manera clara y rotunda el desequilibrio económico que fue presupuesto del establecimiento de la pensión.

B) La indemnización percibida por la demandada tiene una función reparadora de los daños ocasionados por el accidente. Está destinada a compensar el menoscabo que a consecuencia del accidente ha sufrido la demandada, ya sea en sus bienes vitales o naturales ya en su propiedad o patrimonio. Con la indemnización se pretende compensar en la medida de lo posible la destrucción o deterioro de unos bienes jurídicos que han desparecido. Esta naturaleza y función de la indemnización excluye conceptualmente que esta suponga un enriquecimiento del indemnizado. La consecuencia es que, con independencia de la cuantía de la indemnización, no cabe inferir que su percepción suponga una modificación sustancial de la capacidad económica de la persona que justifique la extinción de pensión compensatoria. En el caso que examinamos las graves secuelas de la demandada han dado lugar a la modificación judicial de su capacidad, con el establecimiento de un régimen de tutela. El menoscabo sufrido y las nuevas necesidades y cuidados que ha de recibir excluyen la existencia de un enriquecimiento.

El destino de la indemnización es ajeno a las pretensiones de éste proceso, salvo en el caso de que como consecuencia de su inversión se hubiesen obtenido otros rendimientos nuevos de cierta entidad, algo que no ha sido alegado ni probado por la parte recurrente.

C) Tampoco existe prueba de la existencia de un pacto de renuncia al cobro de la pensión compensatoria. No se puede inferir la existencia de ese pacto, del que no hay constancia documental, del hecho de no haber sido pagada ni reclamada la pensión desde el año 2007 hasta el año 2013. Sobre todo si se tiene en cuenta el grave accidente sufrido por la demandada en el año 2007, que hacía imposible al reclamación personal de la pensión. La declaración judicial de incapacidad y designación de tutora no tuvo lugar hasta la sentencia dictada en enero de 2011, a lo que se une la necesidad de un tiempo para que la tutora conozca la situación patrimonial de la tutelada y organice la gestión de sus bienes. Desde esa fecha hasta la reclamación de la pensión apenas transcurrieron dos años. Como acertadamente razona la sentencia apelada no cabe hablar de retraso desleal en el ejercicio del derecho, ni inferir una renuncia al derecho al cobro de la pensión. Renuncia que en el caso de una persona sometida a tutela requiere autorización judicial ( artículo 271.3º del Código Civil), lo que excluye la posibilidad de una renuncia tácita inferida de un comportamiento.

No consta la existencia de un pacto de verbal celebrado con la demandada antes del accidente. Ni siquiera dice el apelante cuando tuvo lugar ese supuesto pacto. No pudo tener lugar con posterioridad a febrero de 2007, fecha en que la demandada sufrió el accidente que motivó la modificación judicial de su capacidad. No se invocó ese pacto ni se solicitó la extinción de la pensión en el anterior procedimiento de modificación de medidas, a pesar de que ahora no se alega ningún hecho nuevo ocurrido con posterioridad a la tramitación de ese procedimiento.



QUINTO.- La pretensión relatada a la atribución al actor del uso de la vivienda conyugal ya se planteó en un anterior procedimiento de modificación de medidas. Fue desestimada en la sentencia dictada el 22/01/2013.

De esa fecha se ha de partir para analizar si ha existido una variación de las circunstancias que justifique el cambio en la atribución del uso de la vivienda. Las variaciones anteriores ya fueron examinadas judicialmente y no pueden volver a ser examinadas. El abandono voluntario de la vivienda por la actora y las circunstancias en que tuvo lugar ya se había producido cuando se dictó la sentencia de 22/01/2013. En la demanda y en el recurso no se menciona ningún hecho posterior a esa fecha para justificar la modificación de la medida de atribución del uso de la vivienda. Eso es suficiente para negar la variación sustancial de circunstancias que es presupuesto necesario de toda modificación de medidas. No cabe juzgar de nuevo, por segunda vez, con base en los mismos hechos, lo que ya fue decidido en sentencia firme.



SEXTO.- Aunque nos encontremos en un proceso de familia, el hecho de tratarse de una modificación de medidas, que además se plantea por segunda vez sin alegar hechos nuevos relevantes ocurridos con posterioridad a la resolución dictada en el primer procedimiento de modificación de medidas, justifica que se siga la regla general sobre imposición de las costas del recurso. Por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC, se imponen las costas a la parte apelante, cuyas pretensiones son totalmente desestimadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela, dictada en los autos de modificación de medidas núm. 742/2016, que se confirma.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.