Sentencia CIVIL Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 654/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0117225

Recurso de Apelación 654/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 993/2014

APELANTE::D./Dña. Vicenta , D./Dña. Rafael y D./Dña. Reyes

PROCURADOR D./Dña. ISABEL MORA GARCIA

APELADO::CAIXABANK, SA (antes: BARCLAYS BANK, SA)

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 124/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a diez de marzo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de préstamo multidivisas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Rafael , DOÑA Vicenta y DOÑA Reyes , representados por la Procuradora Dª Isabel Mora García y asistidos de la Letrada Dª Patricia Gabeiras Vázquez, y de otra, como demandado-apelado CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y asistido de los Letrados D. Iñigo Villoria Rivera del ICAM y D. Manel Santilari Barnach del ICAB.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82, de Madrid, en fecha veintiséis de enero de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Mora García en nombre y representación de DON Rafael , DOÑA Vicenta y DOÑA Reyes contra BARCLAYS BANK, representado por la procuradora Sra. Cano Lantero, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechatrece de julio de 2016, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteVISTA PÚBLICA, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaocho de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de los apelantes Dª Reyes , Dª Vicenta y D. Rafael , actores en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 82 de Madrid con fecha 26 de enero de 2.016 , cuyo complemento se denegó por Auto de 29 de marzo de 2.009, desestimatoria de la demanda de nulidad parcial o en su caso de anulabilidad parcial por vicio o error en el consentimiento del contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito entre ambas partes, subsidiariamente de nulidad o anulabilidad total, y alternativamente de resolución con restitución de las cantidades debidas, con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-No se aceptan los hechos y ni los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Sucintamente, en lademanda iniciadoradel procedimiento los actores exponían, que el 29 de septiembre de 2.006 suscribieron con la demandada un préstamo con garantía hipotecaria de dos viviendas, la de Dª Reyes y la de sus padres. Que siéndoles costoso el abono de las cuotas, el subdirector de la oficina de Clara del Rey les ofreció verbalmente la posibilidad de cancelar el préstamo y contratar un nuevo en multidivisa. Que el 16 de noviembre de 2.007 cancelaron el primitivo préstamo, otorgando uno nuevo en multidivisa, por importe de 34.498.000 yenes, a pagar en 348 cuotas de 119.696 yenes al mes, al tipo del 0,65 mas el Libor. Que al mismo tiempo D. Rafael firmó un contrato de prestación de Servicios de Inversión a clientes minoristas. Que desde sus comienzos, observaron que no solo pagaban más, sino que el capital a devolver también aumentaba debido a la revalorización del yen. Analizaban luego el objeto del contrato y la verdadera naturaleza del producto contratado, y denunciaban otras irregularidades del mismo. Finalmente, exponían las circunstancias personales de los demandantes (D. Rafael prejubilado que cobraba una pensión de 22.000 euros anuales como antiguo empleado laboral del Ayuntamiento de Madrid, D.ª Vicenta dedicada a la actividad de limpieza de casas, y Dª Reyes con estudios de bachillerato trabajaba como teleoperadora cobrando unos 16.500 euros anuales). Por todo ello interesaban:

Se declarara la nulidad parcial, o en su caso la anulabilidad parcial del préstamo hipotecario suscrito en escritura pública de 16 de noviembre de 2.007.

Se declarara la nulidad parcial y la condena al abono de las cantidades cobradas de más, tanto de capital como de cuotas mensuales que ascendían provisionalmente el 16 de mayo de 2.014 a 90.055 euros, calculándose a la fecha de la sentencia conforme a los nuevos pagos realizados, declarando que el contrato debía subsistir sin los contenidos declarados nulos, de forma que al 16 de mayo de 2.014 adeudaban la cantidad de 171.197,05 euros, debiendo realizarse desde entonces las amortizaciones en euros.

Subsidiariamente y para el caso de que se estimara que el contrato no podría subsistir sin la cláusula multidivisa, se declarara la nulidad o anulabilidad, o en su caso la resolución del contrato, condenando a la demanda a otorgar un préstamo hipotecario en euros con el capital pendiente de amortizar a la fecha de la sentencia, descontando el incremento producido por la aplicación del cláusulado multidivisa.

Se condenara a la demanda a estar y pasar por estas declaraciones

Se la condenara al pago de las costas.

Lademandada,con carácter previo, alegó la sencilla comprensión de un préstamo otorgado en multidivisa y la inexistencia de falta de información, y dijo que el préstamo suscrito no era un producto financiero, que fueron los mismos apelantes los que solicitaron el préstamo multidivisa, que el procedimiento de comercialización del mismo fue largo y exhaustivo, que en la misma escritura de constitución se explicaba que el préstamo se concedía y debía devolverse en yenes, y que en la Notaría también se les explicó el contenido del contrato. Que a pesar de que con posterioridad también tuvieron pleno conocimiento de la evolución de la contratación y de la devaluación del euro frente al yen, pudieron los actores haber solicitado la conversión del préstamo a euros y no lo hicieron, siendo seis años más tarde cuando dijeron haber comprobado sus efectos. Explicaba luego la naturaleza y características de la hipoteca multidivisa insistiendo en que no se trataba de un producto complejo, ni de inversión, y que el banco prestamista no obtenía ninguna ganancia con la fluctuación de la divisa. Continuaba luego relatando el proceso de contratación, poniendo de manifiesto la inexistencia de cualquier posible error o infracción de la normativa aplicable, diciendo en concreto, que la prestamista no comercializaba activamente, ni ofrecía a sus clientes la hipoteca multidivisa, sino que solo lo hacía a petición de los interesados, que el proceso de contratación fue exhaustivo, y se proporcionaron a los prestatarios las necesarias explicaciones, que la demandada ignoraba la evolución futura del tipo de cambio que podía producirse, que no hubo nunca asesoramiento y por tanto no era de aplicación al caso la normativa Mifid, ni menos había incurrido en irregularidad alguna en relación con las comisiones. Añadía que el clausulado de la escritura suscrita era claro y veraz, y detallaba claramente el mecanismo del cambio de moneda Que las demandantes nunca expresaron queja alguna ni solicitaron información adicional, asumiendo los riesgos del contrato. Que tras la suscripción del mismo los demandantes, en el mes de junio de 2.010, confirmaron la validez del contrato, aclarando, que contrariamente a lo que afirmaban, el principal del préstamo no había aumentado, que los prestatarios habían reconocido que habían estado informados en todo momento del préstamo y sus oscilaciones, y que en el mes de junio de 2.010, la actora había convertido el préstamos suscrito en euros aprovechándose de los efectos del contrato cuya nulidad ahora pretendía. Por todo ello interesaba la desestimación de la demanda.

LaJuzgadora de instanciadesestimó la demanda.

CUARTO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso debemos anticipar: en primer término, que la formulación de una petición con carácter 'alternativo', aunque luego no se concrete en el Suplico de la demanda, resulta procesalmente incorrecta, ya que el art. 399.5 de la L.E.C . solo admite que las peticiones, en caso de ser varias, sean subsidiarias. En segundo lugar, que del examen del suplico se desprende, que la pretensión principal (nulidad o anulabilidad parcial del contrato), es el mantenimiento del contrato, con la consiguiente condena de la demandada al abono de las cantidades percibidas de más, fijando el capital pendiente de amortización a fecha 16 de mayo de 2.014. Y en tercer lugar, que solo para el caso de desestimar la referida petición principal, es decir en el supuesto de entender que el contrato no puede subsistir sin la cláusula multidivisa, se declare la nulidad o anulabilidad total del mismo, o en su caso la resolución, condenando a la demandada a otorgar un contrato nuevo en euros partiendo del capital debido.

QUINTO.-Para un mejor entendimiento de la cuestión sometida a este recurso consignamos como hechos probados, bien por reconocimiento de las partes, o porque así resulta de la documental aportada los siguientes:

1º) El 29 de septiembre de 2.006 los actores suscribieron en escritura pública un contrato de préstamo hipotecario en divisas con la entidad demandada, por importe de 201.448,67 euros, a devolver en 30 años, con un interés fijo los primeros doce meses y el resto con un interés variable del Euribor más 0,45 puntos porcentuales, equivalentes al pago de 968,73 euros al mes.

2º) El 16 de noviembre de 2.007, cancelan el anterior préstamo, y al mismo tiempo, suscriben un nuevo préstamo hipotecario multidivisas por importe de 34.498.000 yenes de los que se entregan 208.082,81 euros para cancelación del préstamo anterior, a pagar en 348 cuotas de 119.696 yenes al mes al tipo del Libor más el 0,65%.

3º) El 16 de junio de 2.010 los apelantes cambian la divisa de amortización del préstamo de yen a euros.

SEXTO.-En laprevia de las alegacionesde su recurso, los apelantes: a) Precisan que la causa petendi reside en la omisión de información esencial previa la firma, en la escritura y durante la vida del contrato, añadiendo que los actores son consumidores y minoristas, ajenos al mundo financiero, que el mecanismo multidivisa no supera el doble control de transparencia, siendo patente el desequilibrio en la información, y que esta actuación provocó error en los demandantes en el momento de la contratación y durante toda la vida del contrato, de manera que dicha actuación de la demandada debe determinar la nulidad del contrato que además se solicitaba con base en lo dispuesto en el art. 6.3 del C.C . Respecto de los hechos, destacaba que la demandada no fue capaz de traer al procedimiento al empleado que trató con los actores, que tampoco solicitó su interrogatorio, que el perfil de los demandantes era de consumidores minoristas, que el préstamo se destinaria a cancelar el anterior y a la financiación de la compra de la vivienda de Dª Reyes , que la información tanto precontractual como contractual y que no existe prueba acreditativa de que las cláusulas del contrato fueran negociadas. Y finalmente respecto de los motivos de desestimación de la demanda y la apreciación de la caducidad de la acción por vicio error entiende que la sentencia yerra en la fijación del dies a quo para el ejercicio de la misma.

SEPTIMO.-En elmotivo primerodenuncian la infracción del art. 218 de la L.E.C . por incongruencia omisiva de la sentencia porque la Juzgadora de instancia desestimó en el Auto de 29 de marzo de 2.009 la petición de complemento de la sentencia en cuanto a la nulidad radical por cláusulas abusivas, añadiendo, tras analizar el principio de congruencia, que en todo caso, el Derecho de la Unión obliga al Juez o Tribunal a examinar la cuestión litigiosa pudiendo de oficio otorgar algo diferente a lo solicitado en el suplico, siempre que se respeten los hechos alegados por las partes, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 93/13 y el principio iura novit curia.

Para responder a este motivo, sin perjuicio de precisar, como opone la apelada, que del examen del suplico de la demanda, por mucho que se empeñen los apelantes, no se desprende que se ejercitara una acción sobre nulidad radical del art. 6.3 del C.C . y de la TRLGDCU, es lo cierto que esta Sala sin embargo comparte los razonamientos que formulan los apelantes cuando dicen, que aplicando el Derecho de La Unión, los Jueces o Tribunales deben examinar la cuestión litigiosa pudiendo de oficio otorgar algo diferente a lo solicitado en el suplico, siempre que se respeten los hechos alegados por las partes de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 93/13. En todo caso, procede recordar, que las sentencias plenamente desestimatorias de la demanda, por su misma esencia, nunca son incongruentes (SS.T.S. 5-2-2.009, 31-3-2.003, 10-12-2.004, salvo casos especiales, como cuando un pronunciamiento venga determinado por haberse alterado la causa de pedir alegada, sustituyéndose las cuestiones sometidas a debate por otras distintas; se deje sin resolver alguna cuestión planteada; se aprecie la concurrencia de una excepción no aducida y de obligada aportación de parte; y finalmente cuando se rebasan los límites del principio iura novit curia para resolver el litigio utilizando argumentos totalmente distintos a los empleados siempre que incidan decisivamente en el fallo y ocasionen situaciones de indefensión (SS.T.S. 11-5-1993, 13-10-2.009, 10-2-2.010 entre otras muchas).

OCTAVO.-Examinamos a continuación, por razones de lógica jurídico procesal elmotivo quintosegún el cual, sin perjuicio de hacer constar que también pidieron la nulidad radical del contrato con base en lo dispuesto en el art. 6.3 del C.C ., los apelantes denuncian la errónea fijación del dies a quo fijado por la Juzgadora de instancia para acoger la excepción de caducidad opuesta por la demandada y desestimar de este modo la petición de anulabilidad del contrato.

Para acoger la caducidad opuesta respecto de las acciones de anulabilidad del contrato, la Juzgadora de instancia, con base en lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C . a tenor del cual 'el tiempo para ejercitar la acción de nulidad dura cuatro años que deben ser contados en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato', establece que dicho plazo debía ser contado cuando el cliente pudo tener conocimiento de la existencia del error o del dolo, y añade, que en el concreto caso de autos, los apelantes tuvieron conocimiento de dicha existencia el 16 de junio de 2.010 (fecha en la que cambiaron su divisa de yen a euros), por lo que habiéndose presentado la demanda el 29 de julio de 2.014, la acción estaría caducada por haber transcurrido dicho plazo. Así lo sostiene también la apelada citando algunas Sentencias del T.S. como las de 12 de enero de 2.015 y 11 de junio de 2.013 que señalan, que la posibilidad de tener conocimiento del error debe marcar el inicio del plazo del art. 1.301 del C.C ..

Pero tal y como alegan los apelantes, no debe confundirse la perfección del contrato con su consumación, y es que en este tipo de contratos, es numerosa la jurisprudencia que afirma, que para el computo del inicio del plazo de caducidad de la acción, la ley no habla en modo alguno de suscripción contractual, sino de consumación contractual, esto es, cuando se hayan realizado las prestaciones pactadas por una y otra parte. En el presente caso, cuando los demandantes realizaron su prestación, no se había producido sin embargo la consumación de las prestaciones de la demandada aunque cambiaran la amortización del préstamo del yen al euro, por lo que no puede entenderse caducada la acción. Como es sabido son conceptos distintos el de perfección y el de consumación contractual, ya que el segundo de ellos hace referencia al cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. El T.S. en sentencia de 11 de junio de 2003 , ha dicho que el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento de la consumación contractual, y tal y como ha señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la decisión unilateral de transcurrido un plazo, recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, como esta prestación no podía venir cumplida sino hasta un momento posterior a la fecha de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de consumación pretendido, teniendo en cuenta además la existencia de la obligación de satisfacer unos pagos periódicos de intereses que evidentemente tampoco se han cumplido, lo que nos lleva necesariamente a entender que no ha transcurrido el plazo de caducidad porque no se ha iniciado todavía el inicio de dicho cómputo, debiendo en consecuencia decaer el motivo invocado.

NOVENO.-El resto de los motivos por su relación y conexión serán conjuntamente examinados y resueltos.

Enel segundodenuncian la inaplicación de la S. del Pleno del T.S. de 30 de junio de 2.015 a propósito de la naturaleza del préstamo multidivisa que considera el préstamo como un producto complejo desde el punto de vista de la inversión, añadiendo que además en el presente caso la entrega real del dinero fue en euros, así como lo dicho en el mismo sentido por el T.J.U.E en su Sentencia de 30 de mayo de 2.013 (caso Genil ), destacando una vez más la falta de información sobre el producto que los actores contrataban.

En eltercerodenuncian la infracción del art. 6.3 del C.C . porque la norma vulnerada fue de orden público económico ya que en este caso el bien jurídico protegido no era el propio contrato, sino el propio mercado, infringiéndose la Ley del Mercado de Valores que si resulta aplicable, la Ley de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia en los préstamos hipotecarios.

En elcuartodenuncian la infracción de otras normas imperativas y en concreto los arts. 80.1 y 82 del T.R.L.C.U. deteniéndose sobre los controles de incorporación y transparencia, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato y la aplicación al caso de autos de los criterios expuestos.

En elsextoafirman que en el presente caso se produjo un vicio del consentimiento por error de conformidad con lo razonado en la S. del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 que dijo que el incumplimiento de los deberes de información aunque no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, puede incidir en la apreciación del error pudiendo ocasionar la nulidad del contrato.

En elséptimoque en todo caso debió acogerse la pretensión de resolución del contrato por infracción de lo dispuesto en el art. 79 de la LMV en tanto se incumplió del deber de información y en consecuencia declarar la responsabilidad de la demandada por daños y perjuicios.

DÉCIMO.-Para responder a los precitados motivos comenzaremos por decir que las 'hipotecas multidivisas' han sido objeto de diferentes resoluciones judiciales que han destacado la considerable complejidad que las mismas entrañan para clientes minoristas sin la adecuada formación financiera, por cuanto es necesario conocer la operativa de referencias como el Libor (London Interbank Offerd Rate, o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres), así como de los diversos factores que inciden en su variación, sobre los que el común de los ciudadanos carece de la necesaria información, siendo una de las cuestiones más controvertidas, si este tipo de hipotecas están o no sometidas a la normativa Mifid, como posible 'derivado financiero'. El T.S. en su Sentencia de 30 de junio de 2.015 las ha definido como 'un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor', añadiendo que 'Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda......' y que 'ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

También debemos añadir que no puede sin más predicarse de los préstamos hipotecarios, sean un 'derivado financiero'. El mismo T.S. en la precitada Sentencia expone, que aunque se puedan producir los mismos resultados desfavorables para los prestatarios, y aunque dada la fecha de contratación del préstamo no le eran aplicables ni la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo del Mercado de Valores, ni la normativa Mifid, la entidad bancaria no estaba exenta del deber de informar detallada y adecuadamente de las condiciones del contrato de préstamo hipotecario multidivisa, porque claramente nos encontramos ante consumidores que solicitaron el préstamo para adquirir una vivienda, a los que amparaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente: 'A los efectos de esta Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', y lo dispuesto en su art. 7 según el cual'Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley, en el art. 10.2 según el cual 'en caso deduda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor', y el art.13.1.d) según el cual 'los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre 'Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares'). En definitiva y como dijo la Sentencia de esta misma Sección de 28 de marzo de 2.016 (Pte. Sr. De Bustos) 'en atención a la fecha en que se perfeccionó la escritura de 'préstamo con garantía hipotecaria' las disposiciones legales aplicables con carácter principal son:

La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en las reformas efectuadas con anterioridad a la perfección del contrato (artículos 1 , 10 y 13 )

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 1 , 2 , 5 , 6 , 7 , 8 y Disposiciones Adicionales Primera y Segunda, que modifican la Ley 26/1984 y la legislación hipotecaria). Aplicación refrenda la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

- La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (artículo 48.2 ), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007, de 7 de febrero. En el referido artículo se dispone que los contratos entre las entidades de crédito y la clientela se formalizarán por escrito debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y sus derechos ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras (a); imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la entidad de crédito (b); efectuar la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a préstamos a intereses variables (c); determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, tal información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si se ajustan a sus necesidades y cuando puede verse afectada su situación financiera (d). El apartado 3 del artículo 48 establece que las disposiciones que puedan dictar las Comunidades Autónomas sobre las materias contempladas en el número 2 no podrán ofrecer un nivel de protección de la clientela inferior al que derive de las disposiciones que se aprueben por el Ministro de Economía y Hacienda al amparo de dicho número.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre de 1989, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. Así como efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del prestatario, remitiéndose al Anexo II. Si el préstamo está denominado en divisas el notario deberá advertir al prestatario sobre el riego de fluctuación del tipo de cambio, explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento -artículo 7-.

UNDÉCIMO.-Ahora bien, como ha dicho acertadamente la Sentencia de la Sección 19ª de la A.P. de Barcelona, de 19 de enero de 2.016 'Sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando corresponde a la actora la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, por su parte corresponde a ......(la demandada) acreditar que dio a los prestatarios información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación de la ' hipoteca multidivisa ' en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. En este sentido la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de 2012 establece lo siguiente:1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, cual es , la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ......3 .- Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio...... Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En nuestro caso, del análisis e interpretación del propio clausulado contenido en la escritura de suscripción del préstamo hipotecario multidivisa podemos concluir, que se trata de una cláusula redactada por la entidad financiera sin intervención de los prestatarios, y que éstos tienen la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios, que hemos citado, entonces vigente; de forma, que contrariamente a lo que afirma la recurrente, no podemos afirmar que su redacción sea clara y comprensible a fin de que los demandantes pudieran conocer con sencillez, tanto la carga económica, como jurídica que suponía el mecanismo multidivisa; y ello, como dice la precitada Sentencia de la A.P. de Barcelona,'tanto desde el punto de vista gramatical o de redacción, como de los riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, máxime dadas las condiciones que concurren en el concreto y presente supuesto, en el que ningún conocimiento de la propia mecánica y operativa del mecanismo resulta tuvieron' los prestatarios, cuyo perfil ya se ha expuesto, ninguno de ellos con experiencia financiera, contrariamente a lo que también afirma la apelante insistiendo en que la contratación de un anterior préstamo probaba su conocimiento del producto que suscribían, al igual que sucedió en el caso resuelto por la precitada sentencia, es claro que desconocían el completo funcionamiento de la cláusula multidivisa y como la misma se refería al objeto principal del contrato y cumplía una función definitoria del mismo. Y, si bien se explica con sencillez el mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa elegida, y la forma en que pueden hacerlo los prestatarios en cualquier momento durante la duración del contrato, reflejando a tal efecto el Banco la liquidación correspondiente al cambio de la divisa que se sustituya al cambio vendedor y la que se introduce al cambio comprador (incluido el Euro), las cláusulas que se refieren no ya al cambio de moneda, sino a la forma de calcular los intereses que se devengan en dichos supuestos, son complicadas y oscuras, pues parece de una parte que el referido cambio de divisa no va a suponer ninguna elevación en el importe del préstamo, y sin embargo la afectación a los saldos pendientes de cambio parece indicar justamente lo contrario. El hecho de que los prestatarios hubieran reconocido que el préstamo estaba formalizado en divisas, no comporta ante la acreditada falta de información que asumían explícitamente los riesgos de cambio que podían originarse durante la vida del contrato exonerando a demandada de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida pudiera ser superior al límite pactado. El equívoco se patentiza también a continuación cuando se sigue diciendo que ' Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras'de forma que el Banco puede resolver el contrato cuando el contravalor de la divisa elegida sea superior al 'limite pactado', 'limite' que se ignora si se refiere solo al cubierto por la garantía hipotecaria o al de la deuda existente en ese momento. La redacción es también en este extremo confusa o poco clara. Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro para el supuesto de que hiciese uso de la facultad conferida en la propia cláusula de cambio de divisa. Y en el caso de autos, de las pruebas practicadas se desprende que a tenor de los hechos expuestos, disposiciones legales aplicables y jurisprudencia citada, concurre en los actores error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de Bankinter S.A. de los deberes legales de información, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258 , 1261.1 , 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 y siguientes del Código Civil , y ello con base en las siguientes razones:

Los actores no son expertos financieros y carecen de los conocimientos precisos y cualificados para contratar instrumentos financieros sobre productos como el que suscribieron con fecha 16 de noviembre de 2007 (préstamo multidivisa), ya que con anterioridad únicamente había concertado un préstamo ordinario con garantía hipotecaria, cuyo elevado coste pretendía reducir con aquél, por lo que en atención a sus respectivas situaciones personales y perfiles de clientes no profesionales, exigía una clara y suficiente información precontractual por parte de la demandada, que les permitiera alcanzar una cabal comprensión de las cláusulas financieras referidas a la divisa elegida y, de modo más concreto, al cálculo del valor la cuota de amortización periódica y a la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que, a resultas de sus fluctuaciones, podía experimentar un gravoso incremento.

No consta en autos por más que así lo afirmara la testigo que compareció al juicio en esta alzada (vinculada laboralmente a la demandada) que se facilitara a los demandantes un folleto informativo del producto que contrataron, que les hubiera permitido conocer su contenido y de modo especial aquéllas cláusulas financieras concernientes a la divisa elegida y, en su caso, solicitar las aclaraciones y explicaciones necesarias sobre los extremos dudosos o de difícil compresión.

Tampoco resulta acreditado que la demandada realizara por escrito una oferta vinculante del préstamo que, incluso, hubiera permitido a los demandantes buscar un asesoramiento de terceros sobre la conveniencia del producto en atención a la finalidad que pretendía obtener, que no era otra que abaratar el coste de la hipoteca que ya pesaba sobre la finca de su propiedad, y sus circunstancias personales, sobre todo cuando el plazo de amortización era de treinta años, que no hacía posible realizar una predicción ni siquiera aproximada de las fluctuaciones de la moneda.

d) Antes de la firma de la escritura, no se puso a disposición de los actores el proyecto o borrador de aquélla en la notaría con la antelación que marca la Orden de 5 de mayo de 1994 (artículo 7), ni después el Sr. Notario en el momento de la firma le efectuó la advertencia prescrita sobre el riesgo que conllevaba la fluctuación del tipo de cambio, con indicación de sus efectos.

e) La información verbal que supuestamente facilitaron a los actores, se muestra totalmente insuficiente, como resulta de las declaraciones del empleado del Banco que ha depuesto en el acto de la vista del presente recurso, reconociendo que era un producto muy específico que no se ofrece a todo el mundo.

Se debió evaluar, y no se hizo, la conveniencia del producto para los demandantes, teniendo en cuenta su nivel escaso de formación y conocimientos sobre su funcionamiento y el gran riesgo que comportaba, como requería un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes, que en este caso era desigual, posición que exige a las entidades de crédito velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios, siendo verosímil que de haber sido informados los actores con claridad y sencillez sobre los grandes riesgos que asumían, no hubieran suscrito el contrato de préstamo, que por ello queda viciado por error en el consentimiento que prestó y da lugar al acogimiento de las alegaciones que, con una causa común de haberse procedido erróneamente a valorar la prueba practicada sobre la información facilitada por la demandada, dan sustento al recurso de apelación.

e) Por todo ello procede acoger la petición de nulidad o anulabilidad parcial del contrato suscrito por las partes condenando a la demandada al abono de las cantidades cobradas tanto por capital como por intereses por aplicación del clausulado multidivisa que a fecha de 16 de mayo de 2.014 ascendía, según los actores a 90.055,02 euros, sin perjuicio del posible aumento de la misma a la fecha de esta sentencia, debiendo en consecuencia subsistir el contrato sin la cláusula multidivisa, declarando que a la mencionada fecha de 16 de mayo de 2.014, el capital pendiente de amortizar asciende a 171.197,05 euros, y que a partir de entonces las amortizaciones de las cuotas deberán hacerse en euros.

Como consecuencia resulta que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 1.262 y sgts. del C.C . y 10.2 de la L.G.D.C.U . Como viene reiterando la doctrina legal recogida entre otras en la Sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que 'recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 C.C .). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013 , de 8 abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autoresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la Sentencia de esta Sala núm. 113/1994, de 18 de febrero. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, Sentencia de esta Sala núm. 829/2006, de 17 de julio, y las que en ella se citan)'.

Y en el presente caso, reiteramos que el déficit de información ofrecido por la demandada a los prestatarios resulta palmario y evidente. Caixabank incumplió la obligación de comportarse con diligencia y transparencia para con sus clientes en cuanto a los concretos riesgos asociados a la elección de la divisa escogida más en concreto en cuanto a las concretas consecuencias derivadas del funcionamiento y riesgos derivados del tipo de cambio de la operación en la determinación del principal adeudado y las posibles modificaciones en cuanto a su cuantía a fin de que esos consumidores pudieran evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Partiendo de todo ello, procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada por el TJUE en su Sentencia de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987, 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al euribor), el negocio puede subsistir; posibilidad que significativamente preveía la propia escritura. No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial. En consecuencia se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea la que interesaron los actores en su petición principal.

DUODÉCIMO.-La estimación de la petición principal hace innecesario en el examen de las otras peticiones formuladas con carácter subsidiario.

DÉCIMOTERCERO.-Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán imponerse a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma Ley proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Isabel Mora García en nombre y representación de Dª Reyes , Dª Vicenta y D. Rafael contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 82 de Madrid con fecha 26 de enero de 2.016 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando como estimamos la demanda interpuesta por los referidos apelantes contra Barclays Bank S.A., hoy Caixabanc S.A., debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública de 16 de noviembre de 2.007 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, y en consecuencia condenamos a la demandada al abono de las cantidades cobradas de más por diferencias entre la aplicación de las clausulas multidivisas que a fecha de 16 de mayo de 2.014 estiman los actores ascendían a 90.055,02 euros, cantidad a la que habrán de sumarse los pagos realizados a la fecha de esta sentencia, declarando que el contrato debe subsistir sin la aplicación de dichas clausulas entendiendo que a la citada fecha el capital pendiente de amortizar era de 171.197,05 euros y que a partir de entonces las amortizaciones deberán realizarse en euros, aplicando la parte del contrato que subsiste sin el clausulado multidivisas, todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe