Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 24/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 298/2014

Barcelona, dos de mayo de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 24/2014

Oposición a medidas de protección de menor n.: 294/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona

Objeto del recurso: suspensión de visitas

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Edurne y Jaime

Abogado: J. Viñas Carles

Procuradora: C. Cornet Salamero

Apelado: Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adol·lescència (DGAIA)

Abogado: Mª d. R. Guinart Sabaté

Y el Ministerio Fiscal (impugnante)

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 14 de marzo de 2012 la Sra. Edurne y el Sr. Jaime anunciaron demanda de oposición a la resolución administrativa de la DGAIA de 20 de enero de 2012, de desamparo preventivo del menor Obdulio , nacido el NUM000 de 2009.

El mismo día, anunciaron demanda contra la resolución de igual fecha, de desamparo preventivo de Simón , con el mismo contenido, que fue acumulada. También presentaron anuncio de tercera demanda contra resolución de igual fecha, de desamparo preventivo de Serafina , con el mismo contenido y que también se h acumulado.

Recibidos los expedientes, formalizaron la demanda el 24 de julio de 2012 pidiendo la revocación de la resolución administrativa y la restitución del régimen de vistas con los tres hijos menores de edad. Dicen que no existe el desamparo, que el 24 de mayo de 2012 se ha dictado resolución acordando la suspensión de las visitas y que la excitación de los hijos no ha de ser causa suficiente para suspender dichas visitas, que piden que se restablezcan quincenalmente. Amplían la demanda el 23 de octubre de 2012 a tales efectos.

El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no resulten probados.

La DGAIA contesta por escrito presentado el 29 de noviembre de 2012 y alega que constan antecedentes de desamparo de tres de los cuatro hijos mayores, que fracasó el plan de ayuda y que los niños presentaban deficiencias y retrasos graves (invoca el art. 105.2 k de la Llei 14/2010) y que las visitas eran negativas para los hijos.

La sentencia recurrida, de fecha 18 de junio de 2013, y su Auto de aclaración tienen en cuenta los antecedentes de la familia y las carencias constatadas, así como el desarrollo de las visitas. El juez valora las pruebas y, en suma, desestima la demanda formulada y declara no haber lugar a la revocación de la resolución de 20 de enero de 2012 por la que se declara el desamparo y se acuerda su ingreso en el centro de acogida y no haber lugar a la revocación de la resolución de la DGAIA de 24 de mayo de 2012 por la que se acuerda la suspensión provisional del régimen de visitas de los progenitores respecto de los menores Obdulio , Simón y Serafina .

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes Sres. Edurne y Jaime argumentan que no ha quedado probado que estén incursos en causa de privación de la potestad parental, basada la sentencia en documentos no ratificados ni sometidos a contradicción. Afirman que el informe médico forense demuestra que los tres menores están bien atendidos y que no practicar prueba les ha producido indefensión. Dicen que hace más de un año que no se comunican con los hijos y que ello perjudica el interés de los menores. Rechazan que se hayan tenido en cuenta hechos acaecidos hace trece años (respecto a otros hijos, mayores) y sostienen que no han existido malos tratos, ni abusos, ni maltratos, ni desnutrición o abandono, ni ninguna situación familiar grave que justifique la medida. Piden la inmediata restitución y, subsidiariamente, que se reinicie el régimen de visitas y comunicación.

El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la reanudación de las visitas.

La parte apelada se opone. Dice que se ha intentado que los padres mejorasen, sin resultado y que es necesaria la suspensión de los contactos. Analiza las pruebas a su interés y destaca que los padres no acudieron al SATAF más que una vez.

La DGAIA se opone y pide la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 20 de febrero de 2014. No existiendo prueba a practicar se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA SUPUESTA INDEFENSIÓN

La denuncia de indefensión por la falta de práctica de determinadas pruebas debe ceder ante el hecho de que la parte no ha pedido que sean admitidas en el Rollo, conforme a las previsiones del art. 460 LEC , por lo que solo a los recurrentes es imputable el no haber agotado todos los recursos para su realización, de haberse podido declarar pertinente.

Por otra parte, no se hace expresa mención de las pruebas supuestamente denegadas, sino que se centra la queja en la supuesta falta de ratificación a presencia judicial de los informes que elaboraron las diversas Unidades Administrativas (EAIA, Centro de Acogida) y algunos profesionales. En este sentido hay que decir que no se ha aportado a las actuaciones solo documentación de la Administración protectora, sino también de hospitales, colegios, médicos y otros intervinientes, de manera de que, sin perjuicio de las referencias que los equipos técnicos puedan hacer en sus informes a esa documentación de base, también el Tribunal los puede valorar.

En todo caso, los informes técnicos son documentos administrativos elaborados por Unidades o Servicios de la Administración que integran el expediente administrativo y gozan del carácter de documentos públicos ( art. 317 LEC ) o, pueden considerarse a lo sumo, informes sobre hechos de su actividad en los que no es necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interesa ( art. 381 LEC ), pueden ser rebatidos con contrapruebas de cualquier tipo y sus firmantes no estarían obligados a ratificarlos, ni a someterse a interrogatorio a presencia judicial, aunque no son prueba 'plena' sino que debe valorarse su contenido conforme a la sana críticas ( STS 13 de junio de 2011-ROJ STS 4911/2011 .Cabe también la consideración testifical o pericial de quienes las elaboran pero ello requiere centrar la prueba en las aportaciones de conocimiento o de ciencia que no constituyan con claridad elementos configuradores del acto administrativo

2. LAS CAUSAS DE DESAMPARO DE FORMULACIÓN ABIERTA

Las resoluciones de desamparo recurridas citan hasta 6 causas de desamparo del art. 105.2 de la Llei 14/2010: a) el ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporten un peligro grave para el niño; b) la desatención física, psíquica o emocional grave y cronificada; c) la obstaculización a actuaciones de investigación y protección poniendo en peligro la seguridad del niño y negativa a participar en la ejecución de las medidas adoptadas; e) las situaciones de riesgo que por su número, evolución, persistencia o agravación determinen la privación de elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad y f) cualquier otra situación de desatención o negligencia que atente contra la integridad física o psíquica del niño. Pero como causa de desamparo sólo invoca la Letrada de la Generalitat en su contestación a la demanda el art. 105.2 k), que se corresponde solo con la 'e' citada anteriormente.

Estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que exigen, por su generalidad, un esfuerzo motivador y probatorio mayor por parte de la Administración Pública. Por ello la mera 'impresión' de que puedan haber existido abusos sexuales (respecto a la niña), los antecedentes de desamparo de hermanos mayores o la noticia de que padre mantiene posturas sexualizadas con otra hija mayor de edad, no pueden suficientes para deducir una desatención de los deberes paternofiliales y si el entorno familiar es difícil, lo procedente sería ayudar a la familia en origen o atender a las menores en centro, pero sin privar de la potestad parental. Los informes técnicos deben recoger con exquisita profesionalidad la acreditación de los indicios o elementos externos de los que se concluye la situación de desamparo. Por las mismas razones la obstaculización y falta de colaboración con la Administración no puede suponer un factor de riesgo, ni un incumplimiento de las obligaciones respecto a los hijos, aunque dificulte la aplicación de medidas de apoyo y correctivas.En este sentido no hay prueba de obstaculización a actuaciones de investigación y es comprensible que los progenitores muestren desagrado e incluso enfado con los profesionales.

Las resoluciones de 20 de enero de 2012, respecto a Obdulio (f.102), Serafina (f.414) y Simón (f.267) recogen como datos de hecho los antecedentes de los cuatro hermanos mayores, una tendencia inicial de los padres a corregir los problemas de los tres pequeños con un Plan que pronto se incumplió, la ocultación de situaciones perjudiciales para los menores parece referido al desarrollo psicomotriz)y una falta de cobertura de necesidades y escolarización. Recogen también como factores de desamparo: la falta de capacidad parental y patrones de conducta perjudiciales, actitud sexualizada del padre con una hija mayor, negligencia en los cuidados y seguimiento pediátrico deficiente y retraso psicomotriz grave de Obdulio , conducta negatoria y obstruccionismo, engaños, falta de higiene, absentismo escolar de Simón y Serafina con riesgo de fracaso escolar y declara el desamparo de los tres, ingresos en centro y régimen de visitas según acuerde el centro.

3. EL RESULTADO DE LA PRUEBA

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar los fundamentos de la sentencia de instancia. Es cierto que no parece razonable vincular de forma causal el desamparo de los hijos menores al destino de sus hermanos mayores, ni recoger el estado actual de los menores como consecuencia de '16 años de disfunciones personales de los padres', pero hay prueba suficiente del desamparo que han sufrido Obdulio , Simón y Serafina :

a) La DGAIA inició el expediente de los tres hermanos el 3 de febrero de 2009 a instancia de la Fiscalía y en razón de que se había observado a la madre con dos menores y embarazada y a la vista de los precedentes, pues había otros cuatro hermanos mayores, respecto a tres de los cuales se habían adoptado medidas de protección ( Luz , Justino y Paula ); el 8 de mayo de 2009 un doctor no identificado, colegiado n. NUM003 (f.73), no aprecia síntomas de distocia familiar o de cuidados inadecuados, pero este doctor no ha comparecido a ratificar su dictamen y lo elabora mucho antes de la intervención de los servicios médicos y de salud, en 2011; por tanto, no prosiguió la actuación protectora, basada entonces en un mero indicio inconsistente;

b) Respecto a Obdulio , nacido el NUM000 de 2009, a los 23 meses, el informe médico de la Dra. Ana María de la DGAIA recoge, ya en 2011, que sufre un desarrollo pondo estatural y psicomotor muy deficitario y retraso en el habla y recomienda derivación urgente al CAP y al CDIAP para estimulación y valoración neurológica y la Dra. Casilda del ICS confirma escasa ganancia ponderal, dice que el niño no gatea, no muestra lenguaje, presenta un retraso del desarrollo psicomotriz y un fallo de medro (f.81);

c) El 14 de febrero de 2011 se constata (f.78) por la misma Dra. el retraso, ausencia de bipedestación, escasa curiosidad, no lenguaje, hipotonía, llanto casi constante de Obdulio y que ha estado 11 meses sin control médico y el alta de 8 de marzo de 2011 del Servicio de Pediatría del Hospital del Mar confirma un retraso psicomotor y una desnutrición moderada y la nueva alta de 17 de marzo de 2011 insiste en el retraso pondoestatural y de desarrollo psicomotor importante;

d) El 18 de mayo de 2011 los padres firman compromisos socio-educativos para los tres hijos pero no los cumplieron y el 21 de octubre Doña. Casilda reitera los síntomas y el EDAIA informa el 2 de diciembre de 2011 que con 34 meses el niño Obdulio presenta atrofia muscular hipotonía y laxitud y todavía no camina y no habla; aunque en diciembre de 2011, acudía a fisioterapia y el padre le acompañaba (f.246);

e) El informe propuesta de la EAIA de 16 de enero de 2011, respecto a los tres menores, sostiene que están en grave situación de riesgo, pues los padres mantienen relaciones con ellos basadas en el miedo y dificultan su socialización, no persisten en su atención médica, hay retraso de Obdulio y posibles abusos de Serafina y propone ingreso en un centro de acogida urgente y asunción de la tutela por la DGAIA;

f) Simón , nacido el NUM001 de 2005, sufrió episodios de hipoglicemia (f.193) y presentaba el 15 de febrero de 2011 un desarrollo físico correcto; el informe médico de Doña. Ana María de 31 de enero de 2011 (f.201) recoge que Simón presenta una higiene adecuada y la falta de signos de maltrato y Doña. Casilda por esas fechas también lo ve bien (f.203);

g) Pero los informes escolares recogen ausencias frecuentes de Simón , aunque aportando generalmente justificantes, y aunque no aparecen indicadores de riesgo (f.93 a 96), sí hubo notable absentismo el curso 2008-2009 (75%), alto el 2009-2010 y 2010-2011 y menor el 2011-2012 (f.260), de modo que Simón presentaba un retraso considerable en su aprendizaje por la falta de escolaridad, como recoge el claustro de profesores;

h) Serafina , nacida el mes de NUM002 de 2004 y que ingresó recién nacida por temblores distales (f.197), presentó riesgo de infección vaginal al nacer; Doña. Ana María informa el 1 de febrero de 2011 (f.351) que sufre comunicación intraventricular perimembranosa de nacimiento,sin controles posteriores, con resfriados y abdominalgias de repetición; el 15 de febrero de 2011 Doña. Casilda informa que faltan vacunas; hay informe de seguimiento médico del médico de cabecera que refleja cierta continuidad, aunque ausencia en el control de vacunas (f.342); sus informes escolares no recogen indicios de riesgo (f.91 a 94), pero tuvo también un notable absentismo el curso 2008-2009 y por ello el claustro decidió no evaluarla, no responsabilizarse del fracaso escolar e informar al Departament d'Ensenyament el 23 de junio de 2009 (f.97) y también notable absentismo el curso 2010-2011 y alto absentismo en 2011-2012 (f.259);

i) Se ha acompañado a la contestación a la demanda un informe del centro de 23 de mayo de 2012, de elaboración al parecer colectiva y técnica (incluye valoraciones psicológicas) pero con firmante no identificado, que recoge el historial de otros hermanos, habla de comportamiento personal patológico de los progenitores con posible trastorno mental (afirmaciones que no se sustentan en ese informe en pruebas objetivas), de transmisión a los hijos de una percepción distorsionada de la realidad y sobreprotección malentendida, de alto absentismo escolar, de falta de controles pediátricos y de falta de higiene y atención alimentaria; aunque no identificada la autoría el valor probatorio de este documento es dudoso;

j) El informe de la UFAM de 15 de mayo de 2012 sobre Simón no recoge ninguna patología pero el de Bervely concluye 'abuso sexual indeterminado pero situación familiar de elevado riesgo para su evolución psicosocial' (f.954);

k) Las Síntesis Evaluativas de Serafina (f.956), Simón (f.996) y Obdulio (f.1036) de 25 de octubre de 2012, suscritas por seis profesionales, hablan de funcionamiento personal patógeno de la madre con rasgos perversos, paranoides y de suspicacia, tendencia al asilamiento, pensamiento rígido y modelo relacional patógeno, y, respecto al padre, de pensamiento pobre, baja capacidad simbólica y cognitiva, discurso mimético, bajo contacto con la realidad que ralla el delirio, incapacidad de introspección, posible funcionamiento borderliney personalidad con rasgos paranoides, de vinculación tóxica con los hijos, posibles episodios de abusos, maltrato psicológico, aislamiento y falta de conocimiento de necesidades básicas; en suma, recoge en sustancia que concurre una parentalidad disfuncional severa y crónica, sin apoyo en familia extensa, y propone ratificar el desamparo, suspender las visitas y proceder a acogimiento preadoptivo de los tres;

l) El informe del SATAF de 12 de marzo de 2013 (f.1099) deduce un discurso superficial y poco preciso de los padres, una escasa organización familiar y dificultades significativas para el ejercicio parental, comunica que los padres no han comparecido a la segunda entrevista y valora la existencia de una dinámica familiar disruptiva, dificultades importantes para entender el motivo de la retirada de los hijos y escasa conciencia de las dificultades propias, con una merma de la capacidad protectora y educativa que no garantiza un adecuado ejercicio parental.

En definitiva, hemos de concluir que las causas de desamparo están suficientemente justificadas y el recurso no puede progresar.

3. LA PETICION SUBSIDIARIA

Las visitas iniciadas en enero de 2012 han sido quincenales y ya a la tercera Serafina se negó a mantenerlas (f.120) y también Simón , a la cuarta, continuando solo las de Obdulio (f.126) y por Resolución de 24 de mayo de 2012 (f.510) se ha acordado su suspensión con base en informe del 'equip tècnic competent' de 23 de mayo de 2012.

Afirma, primero, el informe del centro de 23 de mayo de 2012 que el núcleo familiar es patológico ('es pressumeix l'existència de posible patologia') y sostiene que los padres han repetido el patrón educacional y educativo aplicado a los hijos mayores (aunque no hay en este documento prueba alguna en apoyo de estas últimas afirmaciones). No conociendo la capacitación profesional, ni la identidad del firmante y no constando las pruebas que se hayan podido practicar para concluir tales desarreglos psicológicos, no podemos tener por contrastadas dichas afirmaciones.

Pero sí tiene valor decisivo el que los técnicos destaquen un desarrollo inadecuado de las vistas, que los padres han mantenido un comportamiento negador y de enfrentamiento y que muestran una actitud desafiante, de mensajes negativos, de 'secuestro' de los niños en el centro y de control físico de los hijos, lo que les produce lloros y obliga a la intervención de los educadores, con una interacción muy pobre y sin valoración de los fines que se pretenden. Dicen que hay falta de comunicación con los hijos y rechazo de los dos mayores a las visitas y que observan ansiedad, bloqueo emocional y somatizaciones en Obdulio .

Con todos estos datos, hay que concluir que el interés de los menores aconsejaba la suspensión del régimen de relación y comunicación.

4. LAS COSTAS

Las costas de la instancia no son de cargo de la actora, ni las del recurso, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por tratarse de materia de protección de menores.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.