Sentencia Civil Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 522/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 335/2016
Barcelona, 4 de mayo de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo n.: 522/2015
Medidas derivadas de divorcio n.: 595/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell
Objeto del recurso: Apelante 1º: no asignación de la vivienda familiar y reparto de gastos; Apelante
2ª: petición de guarda exclusiva en favor de la madre y alimentos de 350 € o guarda compartida con visitas
interesemanales y entrega de ajuar
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante 1º: Bernardino
Abogado: P. M. Andelo Crespo
Procurador: C. Ferreres Vidal
Apelante 2ª: Serafina
Abogada: S. Sánchez Gallego
Procuradora: G. Martinez del Toro
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 18 de septiembre de 2014 el Sr. Bernardino presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde el divorcio, con guarda compartida de una hija por semanas y mitad de periodos vacacionales (julio y agosto por quincenas alternas) y atención por mitad de gastos extraordinarios y gastos de la vivienda. Relata que, casados los litigantes en 2009 y con una hija, Amparo , nacida en 2011, la ruptura se produjo en febrero de 2014, aunque siguieron viviendo en el mismo piso hasta julio. Da cuenta de ingresos y gastos y reclama la custodia compartida, sin abono de alimentos.

La Sra. Serafina contesta y se opone a la guarda compartida por la edad de la menor, el mal entendimiento entre progenitores y no haber cuidado de ella el padre. Reclama la guarda a su favor, el uso de la vivienda familiar, 400 euros de alimentos y la devolución de bienes del ajuar.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas que se practiquen.

La Sentencia recurrida, de fecha 10 de febrero de 2015 , no ve razón para no otorgar la guarda compartida (relativa proximidad de domicilios, no se prueba que el padre no cuidara de la menor y es la opción legal prioritaria, los mensajes muestran un interés del padre por la cotidianeidad de la menor, cabe el apoyo de familia extensa). Valora alimentos y vivienda y, en suma, la juez estima la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio y fija efectos: 1.- Responsabilidad parental sobre la menor Amparo , compartida entre ambos progenitores. Guarda y custodia compartida de la menor por ambos progenitores de forma semanal, del viernes a la salida del colegio hasta el próximo viernes a la hora de entrada al colegio, teniendo en cuenta los horarios escolares para la entrega y recogida. Plan de parentalidad según escrito del actor que se anexa; 2.- Ambos progenitores contribuirán a los alimentos de su hija al 50% e igualmente a los gastos extraordinarios que se generen en relación a la menor; 3.- Atribuye el uso del domicilio conyugal sito en Sant Andreu de la Barca, CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 a la a Serafina , que deberá hacerse cargo de los gastos que se generen por dicho uso; 4.- Las partes quedan obligadas a satisfacer los préstamos a que se hubiesen obligado en la forma y porcentaje en que lo hubieran hecho con las entidades crediticias respectivas. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas, dada la especial naturaleza del procedimiento y los pronunciamientos acordados.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1 La madre apela y denuncia error en la valoración de la prueba. Acepta visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, con dos días intersemanales pero se opone a la guarda compartida y reitera la petición de alimentos (350 euros al mes mientras ella permanezca en paro). De forma subsidiaria, pide ver a la niña entre semana. Reclama de nuevo la devolución del ajuar.

El Sr. Bernardino se opone y niega haber retirado objetos del ajuar.

2.2 El padre apelante argumenta que la madre dejó la vivienda y se fue a vivir a Cornellà con los abuelos maternos. Pide que el uso de la vivienda familiar se deje sin efecto y se establezca reparto de gastos.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia.

2.3 El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 17 de junio de 2015. Se ha admitido como prueba y se ha practicado la unión documental y se ha señalado el día 3 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL RÉGIMEN DE GUARDA Y LA PETICION SUBSIDIARIA Hemos dicho repetidamente que no hay una opción legal preferente por la guarda compartida, aunque sea la forma preferida por el legislador para regular las relaciones de los padres separados con sus hijos. Ello arrastra que no se pueda establecer una presunción a favor de la guarda compartida o un reparto de la carga probatoria que perjudique a quien la pretenda individual.

Sin embargo, la madre apelante no rebate en su recurso, en concreto, los argumentos que utiliza la jueza de instancia para conceder la guarda compartida. No dice nada de la proximidad de domicilios (ella y la niña viven en Sant Andreu de la Barca, el padre en Sant Feliu de Llobregat, lo que parece a priori una distancia salvable), ni rebate que la sentencia diga que no consta que el padre no cuidara de la menor, ni que diga la jueza que la guarda compartida es la opción legal prioritaria. No critica la apreciación judicial de que los mensajes muestran un interés del padre por la cotidianeidad de la menor y de que cabe el apoyo de familia extensa. Utiliza, en lo fundamentado, una argumentación en abstracto, con cita de numerosas sentencias.

Tampoco pone en cuestión eventual dificultad o incompatibilidad de horarios.

En lo concreto, no cabe negar que los contactos del padre con la niña han sido frecuentes e intensos y su interés grande. No hay duda de que la madre ha sido el progenitor referente (saliera de casa con la niña o se quedase en ella cuando el padre partió) y le ha venido dedicando mayor tiempo de atención, pero ello no descalifica la capacidad paterna para la guarda compartida. Hay que tener en cuenta que el padre aceptó una guarda materna sólo de forma provisional y que en los mensajes reclama ver a la niña y que en ellos la madre llega a aceptar la guarda de forma compartida. Los correos reflejan que la menor no tolera bien la situación de ruptura, con solo 4 años en la actualidad, pero que los padres han sabido colaborar para poner remedio.

Para reclamar la guarda individual la madre refiere una inestabilidad e inquietud de la niña que no queda suficientemente acreditada, alega dificultad del padre de atender a lo cotidiano con el reparto de la guarda sin concreción alguna, opone una relación conflictiva entre ambos progenitores y dificultades de comunicación que no aparece probada, visto el contenido de los mensajes (los WhatsApp, acaso quizás con un uso excesivo, reflejan, a pesar de los reproches, un aceptable nivel de comunicación y una aceptación de las funciones de cada progenitor en interés de la menor) e invoca la opinión general de la psicología sin aporte pericial ninguno sobre el caso concreto.

Por su parte, el padre no acredita una colaboración directa en los cuidados diarios de la menor, ni implicación en los aspectos médicos o educativos, pero tampoco la madre y no cabe presumir que la guardadora real los haya asumido con carácter preferente y con exclusión del referente paterno. Tampoco pone en duda la madre las cualidades paternales.

El día del juicio, la madre dice que accedía a una posible guarda compartida porque buscaba la reconciliación de la pareja. No se muestra especialmente contraria a la implicación del padre en la guarda (se muestra formalmente en contra con respuestas que parecen aprendidas). Admite que la 'obsesión' del padre era 'llevársela y no llevarla al colegio o al parque' (tenerla con él).

En el interrogatorio, el padre dice que también cuidaba de la hija y la madre estaba de acuerdo, cambiando de opinión tras asesorarse de abogada. Tiene la ayuda de los abuelos y una hermana (que recoge a la niña del colegio), pero él se encarga directamente de Amparo . Dice que no hay apenas diálogo porque la madre no se presta.

En definitiva, no hay alegación ni pruebas suficientes para acordar una guarda individual materna frente a una compartida, pero deberá corregirse el reparto temporal acogiendo la petición subsidiaria, porque, aplicando máximas de experiencia, es claro que en tan cortas edades una semana sin contacto con la madre (o con el padre) es un tiempo excesivo.

2. LA VIVIENDA FAMILIAR No queda claro quien abandonó primero la vivienda familiar, pero ambos litigantes aceptan que la dejaron. No obstante, la madre afirma que ahora vive en él (el abandono fue temporal) y lo viene usando, por lo que tiene sentido atribuir su uso. La salida del domicilio fue circunstancial. No es aplicable el art. 93 C.c.

sino el 233-20 CCCat y, con una guarda compartida, hay que estar a la mayor necesidad del cónyuge, que en este caso se residencia en la Sra. Serafina , dada su precariedad laboral y hasta la cesación del proindiviso, con un plazo máximo de tres años.

3. LOS ALIMENTOS En el IRPF de 2013 el padre declara el equivalente a unos 1.750 euros netos al mes y aporta 8 nóminas del 2014 con una media neta de 1.574. La madre admite recibir subsidio de desempleo de 800 euros al mes. El padre viene pagando 250 euros al mes de alimentos y no por ser la guarda compartida deja de estar obligado a pagar. La hipoteca son unos 830 euros al mes.

Con estos datos, las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial da la cifra de 80 euros, sin contar gastos de vivienda y educación. Contribuye el padre con la cesión del uso de la vivienda familiar ( art. 233-20.7 CCCat ).

En suma, parece procedente una pensión de alimentos a favor de la hija de 150 euros al mes.

Los gastos de la vivienda familiar deben ser asumidos conforme al título, según dispone el art. 233-23 CCCat , sin que sea preciso un pronunciamiento judicial al respecto.

4. EL AJUAR En cuanto al ajuar, el padre aporta fotografías de su permanencia en la vivienda, por lo que, al no constar acreditada la sustracción, no cabe proveer sobre devolución.

5. LAS COSTAS Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de: A) Establecer que durante las semanas de guarda compartida alternas reguladas en la sentencia apelada, el otro progenitor tendrá derecho a ver a la menor dos tardes a la semana, en defecto de pacto, martes y jueves de 17 a 20 horas, hora en que la reintegrará al domicilio del progenitor guardador.

B) Asignar el uso de la vivienda familiar a la Sra. Serafina hasta la cesación del proindiviso, con un plazo máximo de tres años; C) Establecer una pensión de alimentos a favor de la hija Amparo de 150 euros al mes, a pagar dentro de los 5 primeros días y actualizable anualmente según el IPC de Cataluña.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución de los depósitos constituidos, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.