Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 465/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 351/2015

Barcelona, 14 de mayo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Rollo n.: 465/2014

Modificación de medidas n. 904/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.17 de Barcelona

Apelante: Carmela

Abogado: Narcís Serra Cayuela

Procurador: Ildefonso Lago Pérez

Impugnante : Antonio

Abogada: Pilar Gisbert Loren

Procurador: Alberto Kilian Victoria de Sancho

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON ALBERTO KILIAN VICTORIA DE SANCHO, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Antonio , contra DOÑA Carmela , representada por el Procurador DON ILDEFONSO LAGO PEREZ, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

1ª) Se establece el siguiente régimen de visitas paterno filial, que sólo regirá en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores:

A) Fines de semana alternativos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en el centro escolar.

B) Todas los jueves des de la salida de la escuela hasta el viernes a la entrada en el centro escolar.

C) Los fines de semana se ampliaran a los festivos y puentes anteriores o posteriores iniciándose en este caso el régimen de visitas el día anterior al festivo a la salida de la escuela o bien finalizando el día posterior al festivo a la entrada en el centro escolar.

Se mantiene el régimen de visitas vacacional que rige en la actualidad conforme al convenio del divorcio.

2ª) Se fija en 500.- euros al mes la cuantía a abonar por el demandante a la demandada en concepto de pensión compensatoria para la misma, por un periodo de cinco años a contar desde la fecha de esta resolución. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , presentándose escrito de oposición e impugnación y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva aparece transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso de apelación por la parte demandada, Sra. Carmela , y de impugnación por la parte actora, Sr. Antonio .

La parte demandada mediante su recurso denuncia la incongruencia de la sentencia apelada y su falta de motivación y suplica que, con estimación de su recurso, se desestime la demanda deducida de contrario y se mantenga la sentencia anterior de divorcio, de tres de febrero de 2009, en todos sus términos.

La parte impugnante discrepa de la sentencia en dos motivos exclusivamente de una parte y con una distinta valoración de la prueba combate el mantenimiento de la prestación compensatoria y de otra denuncia la falta de pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes menores de edad.

SEGUNDO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia apelada en el fundamento segundo apunta la pretensión deducida por el demandante y afectante a los gastos extraordinarios respecto de los que se interesa su abono por mitad. Específicamente en la demanda el Sr. Antonio interesaba la reducción de la pensión alimenticia mensuales de los menores a la cantidad de 1200 euros/mes (600 euros para cada uno de ellos) atendidos los gastos actuales y reales de los menores, su reducción de ingresos así como el cambio de custodia interesado principal y subsidiariamente que implica que los hijos pasen un mayor tiempo con su padre.

La sentencia recurrida en el fundamento cuarto valora la situación actual y en interés de los hijos mantiene la guarda materna y amplia sensiblemente los periodos de estancia con el padre en periodo lectivo y en el fundamento quinto, tras valorar las circunstancias económicas de ambos progenitores concluye que no procede modificar la pensión de alimentos de los hijos al no haberse producido una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio que justifique la modificación de la pensión de los hijos.

La recurrente reprocha a la resolución apelada la ausencia de una referencia expresa a los gastos extraordinarios.

La incongruencia omisiva en este caso debe entenderse que no concurre y por ello no hay infracción del articulo 218 LEC dado que el razonamiento efectuado en la resolución para la denegación de la reducción de la cuantía de los alimentos lleva implícita la denegación de la revisión del modo de asunción de los gastos extraordinarios por la propia naturaleza de estos, directamente vinculados al sustento de los hijos y a los alimentos regulados en el artículo 237.1 del Código Civil de Catalunya.

Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba sobre este particular atendido el propio tenor del pacto quinto del convenio en el que se específicamente se dispone que la asunción exclusiva por el padre de los gastos detallados únicamente cede 'En el supuesto que la madre encontrara un trabajo sobradamente remunerado' en cuyo caso dichos gastos extraordinarios pasarían a sufragarse por ambos padres proporcionalmente a sus ingresos. Y ello por cuanto no se estima por este tribunal que la remuneración que percibe la madre desde el año 2010, 800 euros mensuales constituya una variación sustancial con encaje en el pacto estipulado por ambos progenitores al tiempo del divorcio, y atendido también lo que a continuación se razonará.

TERCERO.- Prestación compensatoria.

La sentencia apelada en cuanto a la alegada modificación de la situación económica de las partes en el fundamento quinto estima probado que el Sr. Antonio en el año 2008 tuvo unos ingresos de explotación de 161.946 euros y en el año 2012 tuvo unos ingresos de 174.456 euros. Añade que los gastos de hipoteca y aquellos derivados del hijo habido posteriormente son datos anteriores al divorcio por lo que no deben tomarse en consideración.

En cuanto a la Sra. Carmela , estima acreditado que en la actualidad trabaja e ingresa unos 11.000 euros netos anuales. Unos 800 euros al mes y no lo hacía al tiempo del divorcio.

A la vista de lo expuesto y pese a estimarse en la resolución apelada que la remuneración de la esposa no es subsumible en la previsión del convenio, entiende que comporta un cambio de circunstancias lo que lleva a la sentencia apelada a reducir la pensión compensatoria fijándola en 500 euros y limitándola a 5 años desde el dictado de esa resolución (julio de 2013).

La parte apelante mediante su recurso combate la reducción y la limitación temporal de la pensión establecida en la sentencia de divorcio y solicita se mantenga. Considera la recurrente que el razonamiento de la sentencia apelada es contradictorio y que el pacto aprobado en la sentencia de divorcio es claro en su formulación cuando establece la pensión de forma vitalicia y prevé una minima revisión cuando la esposa adquiera un trabajo sobradamente remunerado.

La parte impugnante considera que se ha producido una drástica reducción en sus ingresos desde el año 2008 ( 493.911 euros) frente a los 174.453,55 del año 2012 y que dado el tiempo transcurrido desde la separación ( 7 años) la duración del matrimonio, 11 años, la edad de la esposa , 44 años; y su incorporación al mercado laboral no tiene razón de ser que se mantenga durante cinco años a razón de 500 euros al mes y peticiona su extinción o subsidiariamente se limite temporalmente a un año computado desde la fecha de la sentencia de primera instancia y se fije en importe de 300 euros/mes.

Son hechos relevantes para una mejor resolución de la controversia planteada en esta alzada los que a continuación se expondrán:

1º.- Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 2 de junio de 1995. Los dos hijos del matrimonio nacieron en el año 2000 y 2005, respectivamente.

2º.- El 15 de junio de 2006 firmaron convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 22 de septiembre de 2006 . En esa primera resolución se aprobó, para lo que aquí interesa, la adjudicación a la esposa de la vivienda familiar libre de cargas ex articulo 41 CF . La entrega del vehículo valorado en 20.000 euros, el percibo por su parte del alquiler del parking y una pensión compensatoria de 1065 euros/mes.

3º.- En fecha 7 de noviembre de 2008 ambas partes firman un convenio regulador en el que para lo que aquí interesa se fijan una pensión de alimentos para los dos hijos comunes de 1900 euros/mes, la asunción integra de los gastos extraordinarios que se detallan así como el mantenimiento de la pensión compensatoria para la Sra. Carmela de 1065 euros/mes. Este convenio fue aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 3 de febrero de 2009 . (folio 46)

4º.- El pacto sexto del citado convenio es del tenor literal siguiente: ' Como se acordó en el convenio de separación y de acuerdo con lo establecido en el articulo 84 del Código de Familia , y al producirse desequilibrio económico con la separación , a Dª Carmela , implicando un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, Don Antonio , hará efectiva una pensión compensatoria de 1065 euros ( mil sesenta y cinco euros) mensuales, a partir del 1º de septiembre de 2008, de carácter vitalicio , a no ser que contrajera matrimonio o conviviera maritalmente con otra persona, actualizándose dicha cantidad anualmente a partir de la firma del presente convenio , de conformidad con el IPC de Catalunya, u organismo análogo que lo pudiera sustituir, tomando como fecha de referencia de dicho aumento el 1º de Enero de 2009.Dicha pensión podría revisarse mínimamente por acuerdo entre las partes si la esposa encontrara un trabajo sobradamente remunerado'.

Lo que motivó el establecimiento de la pensión a favor de la Sra. Carmela , según se expresa en el pacto transcrito, fue el desequilibrio existente entre ambos cónyuges a nivel de ingresos y el hecho de que la ruptura matrimonial provocaba un empeoramiento en el nivel de vida de la esposa. De ahí que se pactara en los términos antes expuestos de forma indefinida. Se dice 'vitalicia'. Esta previsión efectuada por las partes al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( articulo 1255 CC ) impide de entrada cualquier temporalización en su devengo.

Las partes efectúan también una previsión concreta sobre las posibilidades de extinción en los casos que expresamente se citan lo que no excluye su extinción por las restantes causas legales previstas en el articulo 233-19 CCC de producirse éstas.

En cuanto a la modificación ocurre lo mismo. El régimen legal establecido con carácter general en el articulo 233-18 CCC será de aplicación siempre y cuando pueda conciliarse con lo expresamente pactado por los cónyuges en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio y que se contrae a incluir una específica previsión para el supuesto de mejora en la situación económica de la Sra. Carmela cuando se indica que 'Dicha pensión podría revisarse mínimamente por acuerdo entre las partes si la esposa encontrara un trabajo sobradamente remunerado'.

Para el examen de la cuestión sometida a la consideración de este tribunal debe ser indicado de entrada que la base fáctica de la pretensión del Sr. Antonio deducida en la demanda es, por un lado, el empeoramiento de su situación económica y por otro la incorporación de la Sra. Carmela al mundo laboral.

En cuanto a la situación del Sr. Antonio cabe decir, que este tribunal comparte la valoración probatoria que la sentencia apelada contiene. Así, de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2008 y 2011 y de la declaración del IVA del 2012 se extrae que los ingresos netos por actividades económicas ascienden a 166.647,22 euros en 2008, siendo los ingresos de explotación de ese año de 16.946 euros como indica la sentencia apelada. En el año 2011 los ingresos netos por actividades económicas fueron de 111.193,94 euros en el 2011.

La ganancia patrimonial de 327.264,89 euros del año 2008 por la venta de un inmueble no puede ser considerada a estos efectos al tratarse de un hecho puntual.

En el año 2012 obtuvo unos ingresos por todos los conceptos de 174.453,55 tal como consta en el documento nº1 aportado en el acto de la vista

Además, el Sr. Antonio ha estado siempre vinculado a distintas sociedades dedicadas a la consultoria informática. En la actualidad es consejero delegado y apoderado de la sociedad Limitada ZYNCRO TECH SL desde 2 de diciembre de 2011. (folios 228 y 229).Ha sido consejero de la sociedad APE SOFTWARE COMPONENTS SL constituida en 1994, desde el año 2009 hasta el 19 de diciembre de 2012 dos meses después de presentarse la demanda de modificación. (folios 214 y 220). Ha sido consejero de la sociedad NET TRANSMIT AND RECEIVE SL constituida en el año 2000 hasta el año 2006 fecha en que consta la baja (folio 192) ocupando hasta 5 cargos en esa misma sociedad. Consta revocada su condición de representante en fecha 23 de febrero de 2010. ( folio 195).

Consecuentemente no puede estimarse cumplidamente acreditada una sustancial variación de su capacidad económica de forma permanente y con entidad modificativa.

La falta de prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el apelante a él debe perjudicar ( artículo 217. 2 y 7 LEC ).

En cuanto a la situación económica de la Sra. Carmela , como la sentencia apelada consigna la demandada y aquí apelante desde el año 2010 se ha incorporado al mundo laboral. Consta documentado que trabaja como asesora de recursos humanos en la empresa MACAYA y percibe según aparece documentado 11.000 euros anuales, unos 800 euros/mes.

La circunstancia apuntada por el impugnante de haber manifestado al Sr. Antonio en un momento determinado su voluntad de adquirir su mitad de la vivienda en común de la Escala no es suficiente para deducir que sus ingresos son netamente superiores a los documentados.

Consecuentemente este tribunal comparte la primera apreciación valorativa y la primera conclusión que la sentencia contiene pues esos ingresos no permiten afirmar que la Sra. Carmela esté sobradamente remunerada. La modificación sustancial debe ser interpretada a la luz del pacto querido por las partes y contenido en la sentencia de divorcio. La posibilidad de revisión, formulada de modo condicional y limitada, 'podría revisarse mínimamente', se supedita a que la esposa encuentre un trabajo 'sobradamente remunerado' lo que no puede estimarse haya ocurrido.

En coherencia con ello y teniendo en cuenta cual es el concreto contenido del pacto aprobado por la sentencia de divorcio este tribunal no puede compartir la conclusión alcanzada en la instancia y, con estimación del motivo procede desestimar la petición contenida en la demanda y mantener la medida establecida en la sentencia de divorcio.

CUARTO.- Estimado el recurso y desestimada la impugnación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas por el recurso y las de la impugnación deben imponerse al impugnante ( artículos 398.1 y 2 º y 304 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carmela desestimando la impugnación deducida por D. Antonio contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013 dictada por El Juzgado de primera Instancia nº 17 de Barcelona en sede de autos de Modificación de Medidas nº 904/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de mantener la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio y declarar expresamente que se desestima la petición afectante a los gastos extraordinarios. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y derivadas del recurso. Las costas de la impugnación deben imponerse al impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.