Sentencia Civil Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1067/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 158/2016

Barcelona, 23 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1067/2015

Modificación de la capacidad nº 715/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona

Apelante: Valeriano

Abogado: Andres Orofino Ramirez

Procurador: Jesús Sanz López

Apelado: Luis Pedro

y Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 4 de marzo 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando como estimo en cuanto a su pedimento principal, la demana inicial del presente proceso, promovido por la Procuradora Sra. Sáez Pérez, en nombre y representación de Don Valeriano , debo declarar y declaro en estado legal de incapacitación plena a Don Luis Pedro , natural de Dzerzhinsk Donetsk (Ucrania), cuyo nacimiento se produjo el día veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis, constando inscrito inicialmente en el Registro Civil Central según acta de tres de junio de dos mil tres, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de su bienes, derecho e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación de derecho de sufragio activo y sin pronunciamiento de condena en costas. Para suplir la falta de capacidad declarada, se rehabilita la patria potestad sobre el mismo que se ejercerá exclusivamente por el demandante, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16/02/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda la incapacitación total de su hijo Luis Pedro y rehabilita la potestad parental, con privación del derecho de sufragio activo, solicitando se revoque dicho pronunciamiento y de acuerde la modificación parcial de la capacidad en materia de administración extraordinaria de su patrimonio, decisiones médicas o quirúrgicas que vayan más allá de enfermedades corrientes, supervisión en las pautas de higiene, vestido, alimentación y administración ordinaria del patrimonio, nombrándose como curador al apelante, sin rehabilitación de la potestad parental, ello con mantenimiento del derecho de sufragio.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen del concreto supuesto de autos, es de constatar que a efectos del art.200 CC ,--y partiendo como hace la sentencia impugnada de la perspectiva del principio de plena capacidad mental de las personas que rige en esta materia--, en términos generales hay que referir las deficiencias a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental y psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en la conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes. Lo esencial pues, no es padecer una determinada forma de enfermedad mental, sino sufrir una perturbación que sea origen de un estado mental propio con repercusiones jurídicas. Tal estado mental viene caracterizado por los siguientes elementos: a) existencia de un trastorno mental cuya naturaleza y profundidad sean suficientes para justificar dichas repercusiones (criterio psicológico); b) permanencia o habitualidad del mismo (criterio cronológico), y c) que como consecuencia de dicho trastorno resulte el enfermo incapaz de proveer a sus propios intereses, o,en palabras del CC, de gobernarse a sí mismo (criterio jurídico), debiendo interpretarse tal expresión no en sentido absoluto de imposibilidad total, plena y completa de guiarse o dirigirse a sí mismo o a sus intereses, sino que basta que que la enfermedad o deficiencia mental de que se trate implique una restricción sustancial o grave del autogobierno, pues no puede exigirse un estado deficitario del afectado mucho más profundo o grave del que exige la propia literalidad del precepto mencionado ,permitiendo el art. 760 LEC que se pondere y module el grado de incapacidad y las correlativas medidas de protección en atención al grado de discernimiento del presunto incapaz .

Finalmente, en cuanto a la apreciación de la incapacidad, claro está ,son de extraordinaria importancia los informes médicos --no vinculantes-- al constituir la base misma de la incapacitación, si bien por imperativo legal ,lo esencial es que el Juez o el Tribunal de segunda instancia verifique personalmente el examen del presunto incapaz , que según el sentido propio de esta palabra impone de inquirir ,investigar o escudriñar con diligencia y cuidado la persona del enfermo, actuación ésta que no puede calificarse propiamente de reconocimiento judicial-- art. 353 LEC --, sino que se trata de una prueba directa, legal autónoma y obligada, que junto con las que se refiere el art. 759 y las que suministran las partes, componen el material probatorio suficiente para pronunciar la decisión judicial que, en el ámbito civil, se presenta como una de las más trascendentes, y que una vez constatada la situación de incapacidad revela la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los arts. 215 , 222 o 287 CC y 221 CCC, pues esa y no otra es la finalidad de la incapacitación, la protección de la persona que no se halla en condiciones físicas o psíquicas, de protegerse a sí mismo .

En nuestro caso, del informe obrante en autos por el médico forense se desprende que Luis Pedro está diagnosticado de retraso mental ligero que limita de forma parcial su capacidad de autogobierno, su autonomía personal, doméstica y social, siendo el pronóstico hacia la estabilidad del deterioro a un mayor grado y del practicado en el rollo por la Médico Forense especialista en Psiquiatría y Neurología, presenta un nivel intelectual leve, clínicamente no presenta ningún trastorno psicopatológico activo, posee un adecuado nivel de autonomía para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, con supervisión paterna. En base a ello podría ser influenciable por terceras personas, siendo aconsejable una medida de protección para aquellos actos económicos que excedan de los habituales, tales como la compraventa de inmuebles, solicitud de préstamos bancarios o transacciones económicas que superen una cantidad razonable. Si ello es así, si en la exploración practicada por la Sala se apreció que Luis Pedro se conduce autónomo en la vida diaria, (limpieza, higiene, compras domésticas...., incluso está trabajando los fines de semana en un restaurante, consideramos con los informes forenses que la modificación de su capacidad ha de ser parcial, en concreto para la supervisión de los actos mencionados en el recurso, tal y como informó en el acto de la vista el Ministerio Público, con lo que en este particular el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- En cuanto a la opción rehabilitación potestad parental-curatela, como indica el Ministerio Público, si bien referido al tutor que ejerce las mismas funciones que la potestad parental rehabilitada, es pacífica la diferenciación legal entre ambas figuras de protección. El tutor suple la capacidad y el curador la complementa. Así, el tutor suple la falta de capacidad de la persona incapacitada, suplencia que puede afectar tanto a todas las esferas de la vida, personales, las relativas al cuidado de la salud y las económicas y patrimoniales, como sólo a alguna o algunas de dichas facetas, y será en todos o en alguno de estos que el tutor, como tal, asumirá la falta de capacidad del tutelado y decidirá lo que considere conveniente en defensa de sus intereses, ciñéndose, repetimos, a aquéllos ámbitos para los que haya sido nombrado. Por tanto, si la incapacidad afecta sólo a alguna de las esferas en que la sentencia considera que la persona no puede decidir por ella misma, en el resto de los ámbitos ha de entenderse que subsiste la plena capacidad para decidir libremente .

En cambio el curador es un órgano que complementa la capacidad, de manera que el que es incapaz en una determinada esfera puede decidir llevar a término una determinada actuación respecto de ésta, pero precisará del curador que prestará el soporte necesario para que tal actuación no pueda redundar en perjuicio de aquél.

De otro lado, las figuras jurídicas de protección tradicionales han de ser interpretadas actualmente a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 6-12-2006, ratificada por España y publicada en el BOE de 21-4-2008, el texto de la cual establece los principios, valores y mandatos que han de prevalecer en el respeto de los derechos humanos de las personas con discapacidad, texto que recoge la sentencia impugnada y al que por ello nos remitimos, y que se decanta por la potenciación de la figura del curador en detrimento de la del tutor, siempre que ello sea posible, cuando las circunstancias personales del sujeto así lo aconsejen, o dicho de otra manera, en aquéllos ámbitos de interés de la persona que cabe proteger lo necesiten, más que de una sustitución en la toma de decisiones, de un soporte o refuerzo. Así lo recomienda la STA de 24-6-2013 que analiza la curatela a la luz de la Convención de las Naciones Unidas y en la que considera que la figura instaurada, la tutela, es desproporcionada. Recoge las STS de 29-9-2009 y 11-10-2012 .

En el caso, visto que Luis Pedro conserva las capacidades de razonamiento abstracto y de relacionar conceptos, consideramos que a través de la curatela quedan mejor protegidos sus intereses, ya que no se le priva absolutamente de la capacidad de decisión en todos los aspectos de su vida, sino sólo de aquéllos que necesitan supervisión: ámbito de salud y patrimonial, es por lo que debemos acceder la recurso.

CUARTO.- Finalmente, por lo que respecta al derecho de sufragio activo, como ya dijimos en la sentencia de 2-5-2014 , 'La sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2013 (ROJ: STS 3441/2013 ) citada en el recurso señala que 'En ningún caso queda afectado el derecho de sufragio del que se le priva sin justificación alguna. El artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General , señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal.'

En sentencia de esta Sala de fecha 13-3-2014 (ROJ:SAP B 2850/2014 ) se señaló que 'Desde la perspectiva del derecho de sufragio activo (el derecho a elegir a los cargos públicos), hay que recordar que el Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE n.96 de 21 de abril de 2008), en su art. 12 establece que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y en su art. 29 reconoce, específicamente, la protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación (también a participar plena y efectivamente en la vida política y pública e incluso el derecho a ser elegidas, aunque no se discute en este pleito)'.

Hace referencia a las Recomendaciones del Consejo de Europa n. R (92) 6, de 9 abril 1992 y 1185 (1992), de 7 de mayo, a la Recomendación (2006) 5 de 5 de abril, para la promoción de los derechos y la plena participación de las personas discapacitadas en la sociedad y a la Recomendación nº R(99)4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, así como a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 , Alajos Hiss c./Hungría y señala asimismo que 'El art. 23.1 de la Constitución Española establece como Derecho Fundamental el derecho de participar en los asuntos públicos como manifestación del principio de representación política. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, el derecho de sufragio se ha de realizar en plena libertad y que la regulación de este derecho afecta al desarrollo de una de las normas fundamentales de un Estado democrático, en tanto que sólo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno. Su art. 3 regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, como tales de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), limitadas a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento, a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y a los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. Los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio .

Pero el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones. Desde otra perspectiva, el Preámbulo del Libro II del CCCat, apartado III dice que las instituciones de protección se configuran como un deber que se ha de ejercitar en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas'. Y se concluye que 'sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido'.

En el presente supuesto no se deriva de los informes aportados, ni de la exploración judicial, ni del informe médico forense, razones o pruebas que justifiquen la privación del derecho de sufragio a Luis Pedro .No se recoge en ninguno de los informes aportados que carezca de aptitud para comprender la trascendencia de las elecciones ni que padezca un deterioro cognitivo de entidad suficiente que le impida adoptar una decisión en este ámbito. Mantiene facultades cognitivas para la realización de la sus actos, pero requiere supervisión en algunos de ellos. No se ha probado que no pueda discernir el sentido de su voto. No se practicó ninguna prueba específica a efectos de evaluar el discernimiento electoral y aunque se pueda inferir, por su cuadro general, que sus facultades en este sentido también se hallaban mermadas, no basta una mera presunción en un sentido privativo del derecho de sufragio, máxime cuando tampoco fue interesado por el Ministerio Público que actuó en la vista en calidad de garante de la posición de la incapaz y de la indemnidad del conjunto de sus derechos

En definitiva, siendo la privación del derecho de sufragio una medida restrictiva y careciendo en este caso de justificación es por lo que procede la estimación del recurso dejando sin efecto dicha privación, con mantenimiento de todo lo demás acordado.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano , contra la sentencia de fecha 4-3- 2015 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 58 de los de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que acordamos la modificación parcial de la capacidad de obrar de Luis Pedro , el cual precisará supervisión en materia de administración extraordinaria de su patrimonio, decisiones médicas o quirúrgicas que vayan más allá de enfermedades corrientes, supervisión en las pautas de higiene, vestido, alimentación y administración ordinaria del patrimonio, nombrándose como curador al apelante y se mantiene el derecho de sufragio activo, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.