Sentencia Civil Nº 513/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 602/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 602/2012

JUICIO VERBAL NÚM. 530/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 MATARO

S E N T E N C I A Núm. 513/2013

Ilmos/as. Sres/as.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de Julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 530/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró a instancias de D. Jose María , contra Dª. Mercedes ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y de la impugnación formulada por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el 12 de diciembre de 2011, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Procede estimar parcialmente la demanda formulada por D. Jose María contra Dña. Mercedes establecer las siguientes medidas definitivas:

1.º Declaro la separación de la pareja de hecho formada entre los litigantes

2.º En relación a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, corresponde a la sra. Mercedes hasta que el mismo se venda, por ser el interés más necesitado de protección. La hipoteca que grava la vivienda será abonada al 50% por cada copropietario mientras que la sra. Mercedes abonará los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas.'

La parte dispositiva del auto de aclaración de sentencia dictado en fecha 25 de Enero de 2012 es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO:

Estimo parcialmente la solicitud de aclaración de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13.12.2011, en el siguiente sentido:

En el Antecedente de Hecho Primero debe suprimirse la frase 'respecto de la hija común de la pareja Gema (nacida el NUM000 de 2000)'.

No ha lugar a la aclaración interesada en los puntos 2 y 3 del escrito de solicitud.

No procede condena en costas del presente incidente'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha declarado la separación de la pareja, ha atribuido el uso del domicilio familiar a la Sra. Mercedes y ha impuesto el pago por mitad de la cuota hipotecaria, todo ello hasta que se proceda a la división que se ha solicitado y acordado en otro procedimiento.

Contra dicho pronunciamiento se alza el demandante que alega en primer término que la sentencia ha incurrido en un error en el planteamiento de la resolución del procedimiento al calificar el objeto del mismo como 'guarda y custodia y alimentos hijo menor' cuando no hay hijos menores; en segundo lugar reitera las peticiones formuladas en la demanda consistentes en que se atribuya a la Sra. Mercedes el uso del domicilio siempre que se le imponga el pago íntegro de la cuota hipotecaria y demás gastos derivados de la propiedad hasta la venta de la vivienda o subsidiariamente que se acuerde el uso compartido.

La parte demandada impugna la sentencia por entender que es incongruente alegando que en el fundamento jurídico primero de la misma se señala que procede desestimar la petición del actor y sin embargo en la parte dispositiva se estima en parte la demanda solicitando que se declare la desestimación de la demanda del actor con la consecuente imposición en el pago de las costas por aplicación del vencimiento objetivo. También solicita que se excluya del fallo la declaración de la separación de hecho por no ser dicho pronunciamiento objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Se constata el error en que ha incurrido la sentencia en la calificación del objeto del proceso como si se tratara de un procedimiento de ruptura de pareja con hijos menores comunes, cuando se trata de un proceso de ruptura de pareja sin hijos. Dicho error no ha tenido ninguna incidencia en la resolución ni ha perjudicado a ninguna de las partes por lo que no merece mayor consideración.

No puede atenderse a la petición principal formulada por el demandante en tanto no procede imponer el pago de la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario a una de las partes. Conforme a lo que dispone el artículo 233-23 del CCCat hay que remitirse al título. Pero tampoco procede atribuir el uso de forma compartida. El CCCat excluye la medida de atribución del uso del domicilio en las parejas estables cuando no hay hijos. El artículo 234-8 regula la atribución del uso cuando la pareja tiene hijos. Hay una remisión a la normativa del uso del domicilio en las rupturas matrimoniales, pero no es una remisión total, sino a los artículos 233-20 6 y 7 y a los artículos 233-21 a 233-25, con lo que la exclusión es clara porque no esta contemplado de forma expresa ni tampoco por remisión (el uso del domicilio del matrimonio sin hijos esta regulado en el artículo 233-20 3º b) al que no se remite el 234-8). No procede estimar la petición concreta de uso compartido, pero si la consecuencia de dicha petición conforme a la normativa aplicable que no es otra que la de dejar sin efecto la atribución exclusiva del derecho de uso a la demandada lo que conduce a la estimación parcial del recurso

TERCERO.-El primer pronunciamiento combatido por la demandada es la declaración de separación de hecho de la pareja que recoge la sentencia. El cese de la convivencia entre los miembros de la pareja estable constituye una circunstancia fáctica sobre la que no se ha producido controversia. La declaración fáctica que la sentencia efectúa no es mas que la constatación de un hecho que fue expuesto en la demanda y aceptado en la contestación en la cual no se formuló oposición expresa a la petición efectuada por el actor en estos términos. La ausencia de oposición en la contestación a la petición del actor o lo que es lo mismo la conformidad en el hecho que se declara hace irrecurrible el pronunciamiento, aunque no resulte necesario para que el cese de convivencia produzca los efectos establecidos en la ley que haya una declaración judicial expresa de ruptura o de extinción de la pareja estable.

CUARTO.-La parte demandada denuncia asimismo incongruencia de la sentencia en tanto en la fundamentación jurídica se acuerda la desestimación de la demanda y en la parte dispositiva se acuerda la estimación parcial lo que comporta distintas consecuencias en materia de costas por la aplicación del vencimiento objetivo. Ciertamente se aprecia la existencia de la incongruencia alegada, pero la estimación del recurso del actor que revoca el pronunciamiento de atribución del uso de forma exclusiva a la demandada implica una estimación parcial de la demanda, por lo que no procedería tampoco imponer las costas del proceso a la parte actora, razón por la cual debe desestimarse el recurso.

QUINTO.-No procede la imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, respecto a la actora al haberse estimado en parte su recurso ( art. 394 LEC ) y en cuanto a la demandada porque la desestimación de su recurso tiene por causa la estimación del recurso contrario de tal manera que hubiera procedido su estimación en el caso de no haberse atendido a las peticiones del actor.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose María y DESESTIMANDOel recurso formulado por la representación de Dª. Mercedes contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Mataró en los autos de Juicio Verbal nº 530/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCAla expresada resolución acordando dejar sin efecto la medida acordada de atribución del uso del domicilio familiar a Dª. Mercedes , sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.