Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1122/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1122/2017 -B
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 1219/2014
Parte recurrente/Solicitante: Cipriano
Procurador/a: Ruben Invernon Sanchez
Abogado/a: PILAR JIMENEZ NAVAS
Parte recurrida: Asunción
Procurador/a: Estefania Soto Garcia
Abogado/a: María Isabel Joya Soto
SENTENCIA Nº 563/2018
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 01 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores Autos 1219/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ruben Invernon Sanchez, en nombre y representación de Cipriano contra la Sentencia de fecha 07/01/2016 y en el que consta como parte apelada a la Procuradora Estefania Soto Garcia, en nombre y representación de Asunción y en el que consta como parte el Ministerio Fiscal Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INICIAL Y RECONVENCIONAL formuladas por la representación de los Sres. Cipriano y Asunción y acordar las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores continuaran ejerciendo forma conjunta la responsabilidad parental de sus hijas, Estela Y Felicidad .

2.- La guarda de las menores se otorga a la madre.

3.- A falta de otro acuerdo a que puedan llegar los progenitores, se establece el siguiente régimen de estancias de las menores con el padre: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo. Al fin de semana así entendido se unirán festivos y puentes escolares inmediatamente anteriores o posteriores.

b) Un día intersemanal, considerando tales de lunes a jueves y a falta de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio hasta el siguiente escolar a la entrada en el mismo.

c) Festivos intersemanales -considerando tales los no unidos a fin de semana- alternos.

d) Vacaciones escolares de verano, considerando tales, desde el último día del curso escolar a la salida del colegio hasta el primer día del siguiente curso escolar.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, pudiendo los progenitores tener a las hijas en su compañía por quincenas alternas. Las partes intentarán llegar a un acuerdo respecto al reparto de las quincenas y para el caso de no alcanzarlo antes del 1 de abril, corresponderá elegir quincena al padre los años pares y a la madre los impares.

Los días del mes de junio corresponderán a aquél progenitor al que corresponda estar con las menores la segunda quincena de julio y los días del mes de septiembre a aquél a quien le corresponda estar en compañía de las menores la primera quincena de agosto.

De no haberse elegido a 30 de abril, los años pares corresponderá al padre la primera quincena de julio y la primera de agosto y los años impares la segunda quincena de julio y agosto.

Los intercambios se realizarán a las 20 horas de los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio, 16 de agosto y 31 de agosto, en el domicilio materno.

e) Vacaciones escolares de Navidad. Se dividirán en dos periodos, desde el 22 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 11:00 horas y desde ese momento hasta el día 7 de enero a las 20 horas.

Para el caso de desacuerdo, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares considerando el año en que se inicia el periodo de vacacional.

f) Vacaciones de Semana Santa. Se dividirá en dos periodos, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20 horas del miércoles y desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada en el colegio.

Finalizados los periodos vacacionales, el primer fin de semana corresponderá a aquél que no haya estado con las menores durante el último periodo vacacional.

g) En cualquier caso: -El domingo día de la madre las niñas lo pasarán con la Sra. Asunción , adelantándose en su caso el intercambio del fin de semana que corresponda al padre al domingo a las 10 horas en el domicilio materno.

-El día del padre si es festivo corresponderá al padre estar en compañía de sus hijas desde las 10 de la mañana del día 19 de marzo hasta las 10 de la mañana del día siguiente. Salvo que sea/n día/s escolar/es en que el horario se adaptara al de salida y entrada en el colegio.

h) Cada progenitor puede viajar con las hijas durante el tiempo en que las tenga consigo, comunicándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o documento de identidad y salud de las hijas deberá facilitárselo al otro progenitor.

i) El cambio de domicilio de las menores cuando están con el padre y con la madre requiere de previa puesta en conocimiento al otro progenitor y de su previo consentimiento o autorización judicial en el caso de que implique cambio de localidad de residencia.

4.- Otorgo el uso del ajuar y el domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , PASSEIG000 , núm. NUM000 - NUM001 , a la Sra. Asunción , hasta que sea efectiva la disolución de la copropiedad que ostentan las partes, considerando tal la adjudicación de la propiedad plena a uno de ellos o, en su caso, a un tercero.

5.- Cada progenitor se hará cargo de las atenciones habituales del menor mientras estén en su compañía (alimentos, suministros, vivienda, transporte y ocio) y además, como pensión de alimentos, el padre entregará a la madre mensualmente la cantidad de 500 euros (250 euros para cada menor) para subvenir a las restantes necesidades ordinarias de las niñas. Esta cantidad deberá ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y se actualizará conforme al IPC cada primero de enero a partir de 2017.

La realización de actividades extraescolares por las menores requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia.

Los gastos extraordinarios de los hijos se satisfarán por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

4.- Se acuerda haber lugar a la extinción de la indivisión entre los litigantes sobre el domicilio familiar sito en DIRECCION001 , PASSEIG000 , núm. NUM000 - NUM001 .

Para la efectiva división se aplicarán las reglas previstas en el art. 552-11del Código Civil de Cataluña.

Todo ello sin imposición de las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia y las medidas acordadas recurre el demandante insistiendo en su pretensión de guarda compartida , de la que se derivaría la reducción de la contribución de la pensión de alimentos e impugna la demandada el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar.

La pareja litigantes que mantuvo una relación de pareja estable de unos quince años de duración , tiene dos hijas, Estela , nacida el NUM002 de 2008 y Felicidad nacida el NUM003 de 2012. En el momento del cese de la convivencia familiar , el Sr. Cipriano dejó la vivienda familiar, en la localidad de DIRECCION001 , en la que continuaron residiendo madre e hijas. La indicada vivienda, de la que ambos son copropietarios, esta gravada con préstamo hipotecario cuya cuota mensual es de 1079,25 euros .

Ambas menores están escolarizadas en el colegio público de DIRECCION001 , utilizando servicio de comedor ( unos 182 euros mes cada una ).

La sentencia de instancia acuerda atribuir a la madre la guarda de las dos niñas, fijar a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales a cargo del padre, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que sea efectiva la disolución de la copropiedad que ostentan las partes, considerando tal la adjudicación de la propiedad plena a uno de ellos o, en su caso, a un tercero y se acuerda la extinción del indiviso sobre la vivienda .



SEGUNDO .- Regimen de custodia : La demanda presentada por el Sr. Cipriano se articulaba en torno a la petición de un Sistema de custodia compartida que la sentencia de instancia no estima adecuado al bienestar de las menores pese a que se establece un amplio regimen de visitas .

Por lo tanto lo que procede en primer término es valorar si concurren los criterios establecidos en el art.

233-11 del CCCat para acordar un sistema de guarda compartida, que son básicamente los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación.

En el caso que ahora analizamos no se discute que las menores tienen una excelente relación con ambos progenitores, pero no podemos tampoco dejar de observar que cuando cesa la convivència las niñas eran aún muy pequeñas, de hecho la menor aún no había cumplido su primer año de edad y que desde esa fecha las niñas han continuado conviviendo con la madre a quien inevitablement tiene por figura parental de referencia La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación. Ello implica también una colaboración entre los progenitores, alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos , con pleno reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, además de una comunicación fluida y eficaz.

Ambos se han mostrado interesados en el seguimiento escolar y medico-pediatrico que requieren las menores, pero ha sido fundamentalmente la madre la encarga de gestionar estos aspectos en mayor medida, asumiendo el cuidado personal de forma más directa .

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores.

Sobre este particular hemos de dejar constància que pese a que no se detecta una especial conflictividad entre ambos progenitores, si existen serias discrepancias sobre la formación o aquellos aspectos de la misma que consideran esenciales para la educación de las menores. Los correos Electrónicos que los padres se han ido intercambiando revelan una preocupación materna sobre el cuidado de las menores, tanto en los períodos de estancia en casa del padre, como en general, que cuestiona el grado de confianza entre ambos, lo que inevitablemente conducte a discrepancias frecuentes.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio posible y que los cambios le afecten lo mínimo posible, precisamente por las dificultades que para el menor tiene afrontar el cambio que implica la ruptura convivencial de sus progenitores. Se debe buscar una situación tras la ruptura que sea lo más semejante posible a la situación anterior, en cuanto a la regularidad en el régimen relacional, el orden, el equilibrio y el mantenimiento de las pautas educativas.

Como ya hemos indicado, la separación se produce siendo las niñas muy pequeñas, trasladándose el padre a la localidad de DIRECCION002 , por lo que atendida la lejania geográfica asi como la dedicación al trabajo , dificultaba una mayor implicación del padre en el cuidado de las hijas.

e) La opinión expresada por los hijos cuando por razón de edad y madurez ello sea posible, opinión que aún no siendo vinculante, constituye una fuente de información importante.

f) ) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. No es el caso, porque no constan acuerdos entre los progenitores, que no han sido capaces de acudir a mecanismos altamente aconsejables, como el de la mediación.

Si bien en este caso no se llegó a suscribir un Convenio regulador, si se trabajó en ello sin que se llegara a concretar en ningún momento un régimen de custodia compartida g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Los domicilios de uno y otro progenitor se hallan a una distancia de unos 45 kms , lo suficientemente importante para que pueda constituir un obstáculo para llevar a cabo una forma de guarda compartida. En cuanto a los horarios laborales , el Sr. Cipriano manifestaba que se movìa en una horquilla entre las 8,00 hs a las 10 hs y 17 hs -19hs de la tarde, mientras que la madre trabaja como comercial de 9 a 18 horas.

Concurriendo estos elementos, en mayor o menor grado, la decisión que se ha adoptado en la instancia se estima razonable. Aunque la guarda compartida se considera la opción mas favorable al interés del menor en la medida que es la forma de ejercer la paternidad mas parecida a la situación de convivencia familiar, ello no significa que siempre y en todo caso haya de primer por encima de otras consideraciónes maxime cuando el apoyo y la presencia de ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones queda garantizado con la fijación de un amplio régimen de visitas, como en el presente caso.

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La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares y esta colaboración no esta supeditada a una u otra forma de custodia , sinó que guarda relación directa con la actitud de los progenitores y su voluntad de preservar a los hijos del conflicto.

Bien es verdad que, como recuerda la sentencia de 22 de diciembre de 2106, del TSJC, citando su propia doctrina y en concreto las sentencias STSJCat 29/2015 de 4 de mayo, con cita de otras en las que se dijo ' Esta Sala ya se ha pronunciado en las STSJC de 31-7-2008 y 3-3-2010 respecto a que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos.' Pero tambien lo es que debe existir un cierto equilibrio si se quieren maximitzar los beneficiós de un sistema conjunto o corresponsable de la parentalidad por lo que hemos de estar a las circunstancias de cada caso insitiendo en que como dijo el Tribnunal Supremo en reciente sentencia de 27 de junio de 2017 , »Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. » Si ponermos en relación esta doctrina con aquella que interpreta ( Sentencia TS de 10 de enero de 2018 ) que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida, razonablemente hemos de concluir que la atribución de la guarda a la madre es la que se configura como mas adecuada a las necesidades actuales de las menores.

Dada su edad, el tiempo que hace que conviven con la madre y su integración en la localidad en la que viven , asi como la conveniencia de garantizarles una estabilidad que les permita ir adquiriendo cada día mayor autonomía y una disciplina y rutina en el estudio que les facilite participar en las actividades extraescolares, tanto deportivas como culturales o artísticas que vienen practicando ( patinaje, danza, piscina, ingles) las cuales se verían seriamente afectadas si las distancias les obligan a realizar frecuentes trayectos desde los distintos domicilios y localidades a los centros escolares y de formación , no se estima procedente modificar al sistema de guarda.



TERCERO .- Correlativamente tampoco procede efectuar corrección alguna al importe de la pensión de alimentos, que se considera proporcionada a las necesidades actuales de las menores ya los ingresos de uno y otro progenitor.

Ni las necesidades de las niñas , ni los ingresos de cada uno llevan a considerar necesario aumentar el importe de la pensión, guardándose la debida proporción . Conforme a la que es doctrina jurisprudencial ya asentada, y a la que se remite la sentencia del TSJC de 16 de enero de 2016, ( SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ) , que cuando los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Además añade el artículo 237-9 CCCat que para establecer la cuantía de los alimentos se tendrá en cuenta la proporción entre las necesidades del alimentado y los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y por ello cada caso concreto requerirá del examen de las circunstancias concurrentes, de las posibilidades de los obligados, y de las necesidades de los hijos, partiendo de que el propio CCCat en su art. 237- 1 detalla que : 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular' Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo .

Pese a que en el Rollo de Apelación alega la Sra. Asunción como hechos nuevos que está en situación de Incapacidad Laboral Transitoria desde Noviembre 2016 habiendo iniciado el INSS expediente para la calificación de Incapacidad Permanente el pasado mes de marzo 2018, a propuesta del SGAM , encontrándose afectada por un problema de escoliosis grave y espondilosis de espalda, que exigió intervención quirúrgica en febrero de 2018, lo que supone una reducción de sus ingresos, - la prestación sería de 2.732,50 euros brutos mensuales-, en tanto la situación no se clarifique y definitivamente se resuelva sobre una posible Incapacidad Permanente , no puede valorarse la existencia de un cambio sustancial que en su caso podría justificar un procedimiento de Modificación de Medidas.



CUARTO.- VIVIENDA FAMILIAR.

Impugna la Sra. Asunción el pronunciamiento sobre uso de la vivienda, insistiendo en que debía atribuírsele a ella el uso mientras dure la situación de guarda de las menores. De entrada debemos alertar de que en el escrito de contestación a la demanda y Reconvención, no se concretaba que se pedía el uso en tanto durase la situación de guarda sino hasta que se procediera a la venta, propuesta a su vez formulada en la de Convenio fechado a 20 de enero de 2014 , que acompañaba la propia impugnante junto al Acta Notarial de constancia . En el acto de la vista hubo aceptación a la atribución del uso mientras no se procediera a la efectiva venta del inmueble, toda vez que la propia resolución acuerda la división de la cosa común. La Disposición Adicional Quinta de la Ley 25/2010, de 20 de julio , en su apartado segundo, permite la acumulación de la acción de división de la cosa común en los procedimientos relativos a la ruptura de la pareja estable al remitirse a los procesos matrimoniales en general, permitiendo que dentro del mismo proceso pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común. Asi pues , aun cuando el art. 233-20.2 del CCCat establece '2. Si no hi ha acord o si aquest no és aprovat, l'autoritat judicial ha d'atribuir l'ús de l'habitatge familiar, preferentment, al progenitor a qui correspongui la guarda dels fills comuns mentre duri aquesta' . También debe indicarse que el 233.4 supedita la concesión de ese uso a la expresa petición , y puesto que lo que se pedía era la atribución del uso hasta la venta de la vivienda , y puesto que se avinieron las partes a ello tal y como se recoge en la sentencia, el motivo de impugnación debe decaer.



QUINTO .- Pese a desestimarse recurso e inmpugnación y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Cipriano y la Impugnación formulada por DOÑA Asunción . contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Medidas sobre Guarda y Custodia Autos nº 1219/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , de fecha 7 de enero de 2016, SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

Las Magistradas :