Sentencia Civil Nº 784/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 886/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 784/2014

Barcelona, 27 de noviembre de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 886/2013

Modificación de Medidas n. 26/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 Hospitalet de LLobregat

Apelante: Nazario

Abogada: Clara Solivellas Forches

Procuradora: Inés Beltri Vicente

Apelada: Teodora

Abogada: M. Antonia Capellà Munas

Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-4-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMANDO la demanda de Solicitud de Privación de Patria Potestad en sede de Modificación de Medidas definitivas instada por la representación de Dª Teodora contra D. Nazario , acuerdo las siguientes medidas:

1. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DE Nazario sobre su hijo menor Carlos Alberto , nacido el NUM000 de 2007 en Hospitalet.

Como consecuencia de la privación de la patria potestad, queda sin efecto el régimen de visitas entre padre e hijo acordado por las sentencias anteriores.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto a este Registro Civil Hospitalet a fin de que practiquen la oportuna inscripción marginal con indicación de que los apellidos del inscrito serán Teodora .

2. SE MANTIENE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS en su día fijada a cargo del Sr. Nazario a favor de Carlos Alberto , con sus correspondientes actualizaciones.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega infracción de garantías procesales ( art. 459 LEC ) y se solicita la nulidad de actuaciones. Alega que no pudo disponer de abogado ni procurador porque se encontraba en la cárcel y que no fue informado sobre la posibilidad de solicitar los servicios profesionales correspondientes para obtener la oportuna defensa.

El artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. Examinadas las actuaciones consta que el Decreto de admisión a trámite de la demanda y emplazamiento de 25-1-2013 fue notificado a la hermana del demandado en el domicilio de este último y que en el mismo se informaba de las consecuencias de su incomparecencia (declaración de rebeldía) y de la intervención preceptiva de abogado y procurador. No se ha infringido precepto procesal alguno ya que la comunicación del emplazamiento se ha efectuado en la forma prevista en los artículos 155 , 158 y 161 de la LEC , en dicha comunicación se pone en conocimiento del demandado de las consecuencias de su incomparecencia y de que la intervención de abogado y procurador es preceptiva y es obvio que fue recibida por el demandado al igual que la citación a la comparecencia de las medidas cautelares a las que asistió pese a encontrarse ingresado en un centro penitenciario. Se deniega por tanto la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- La sentencia acuerda la privación de la potestad al padre respecto del menor Carlos Alberto nacido el NUM000 -2007. En el procedimiento de reclamación de paternidad se formuló la misma petición de privación por parte de la madre y entonces fue denegada al constar básicamente que se habían iniciado las visitas en el Punto de Encuentro y que la relación resultaba gratificante para el niño apreciándose en el padre habilidades parentales.

Tal y como hemos declarado en sentencias anteriores, entre ellas la de 29-1-2014 , 5-2-2014 y 15-5-2014 , el artículo 236-2 del CCCat dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral. La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Se ha reiterado por esta Sala y así se indicó en la sentencia de 16-11-2011 que denegó la privación de la potestad al padre en el primer procedimiento, en el que se reclamaba la filiación no matrimonial por parte de éste respecto al menor, que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. Se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que, como se ha dicho, se ejerce personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Y en este sentido hay que hacer referencia a la STS de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012 ) citada en el recurso, que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes' y en el supuesto contemplado examina si la privación de la potestad es conveniente o no para la menor.

Para resolver la petición formulada en este procedimiento deben examinarse los antecedentes fácticos que ya fueron valorados en el proceso de reclamación de filiación y los hechos acaecidos con posterioridad y dicho examen debe realizarse desde la perspectiva de los intereses y necesidades del hijo menor nacido en enero de 2007.

En la sentencia anterior que denegó la privación de la potestad se valoró como hecho negativo que el padre hubiera tardados dos años en ejercer la acción de reclamación de paternidad lo que ponía de manifiesto la falta de interés por el hijo, pero dicha circunstancia se entendía que cedía frente al deseo y voluntad del padre de ejercer como tal y sobre todo frente a la posibilidad, atendida la corta edad del menor, de generar vínculos afectivos que permitieran al mismo crecer y desarrollarse conociendo a sus dos progenitores; se concretaba el interés del menor en la satisfacción de su derecho a crecer en contacto y presencia de los dos progenitores y pare ello se tenían en consideración los informes positivos de las visitas que se llevaban a cabo en un Punto de Encuentro y que estaban permitiendo la generación de un vínculo afectivo gratificante para el niño.

Los hechos posteriores han puesto de manifiesto que dicho vinculo no se ha afianzado sino todo lo contrario. La sentencia dictada por esta Sala en el anterior procedimiento modificó el régimen de visitas ampliando las estancias y cambiando el lugar de las mismas a la población de residencia del niño. Se ha acreditado que los cumplimientos han sido intermitentes sin preaviso suficiente para transmitir al niño si su padre iba a venir o no a verlo y habiéndose suspendido los contactos desde el mes de mayo de 2012. La ausencia de previsión ha ocasionado al menor sentimientos de decepción y necesidad de desconexión de las expectativas creadas tal y como se recoge en el informe pericial aportado por la demandante. En el referido informe se señala que la presencia intermitente del padre y el absentismo total de los últimos meses han contribuido a la sensación de abandono del menor que necesita sentirse preservado de estas vivencias. En el acto de la vista la perito refiere que el niño pasó de una sensación de angustia a una sensación de abandono y afirma que si no hay garantías de compromiso por parte del padre de ofrecer una conducta estable respecto a la relación con el menor, la suspensión es la mejor medida; estima que es mejor que no se añadan más situaciones de decepción al menor que podrían perjudicarlo afirmando que el niño necesita desconectar y olvidarse, que no hay ruptura porque no hay vínculo continuado con su padre y aclara que para un niño de la edad de Carlos Alberto un lapso de diez meses (sin visitas) es mucho tiempo. Por último concluye que las secuelas de un nuevo contacto o relación sin garantías de estabilidad serían sobre todo depresivas.

Se ha cuestionado por el recurrente la prueba pericial por tratarse de una prueba de parte en la que no ha tenido intervención ni ha consentido el demandado. Al respecto cabe señalar que la D.A 6ª de la Llei 25/2010 de 29 de julio dispone en su segundo apartado que los dictámenes que las parte aporten al proceso equivalen a los que elabora el equipo técnico o los profesionales que el Juez designa siempre que el perito haya sido designado por un colegio profesional o entidad reconocida por la Administración a partir de un censo de especialistas y de manera que se garantice la objetividad, la imparcialidad y la capacidad técnica. El informe aportado se ha emitido tras varias exploraciones efectuadas al niño en diferentes momentos, no puede cuestionarse la metodología utilizada ni la preparación profesional de la perito y el hecho de que no haya intervenido el padre no desvirtúa el contenido del informe en tanto se trata de una prueba que lo que tiende a determinar es el estado emocional del menor, tratándose como aclaró la perito de una prueba psico-diagnóstica, y no de un tratamiento o terapia.

Por lo que hace referencia al comportamiento del padre respecto al cumplimiento de sus deberes parentales, la Sala comparte plenamente la valoración que de la prueba se ha efectuado por la Juez a quo. El padre refirió haber tenido un accidente que según él le impedía trasladarse a El Masnou para ver a su hijo y así se lo comunicó a la madre. Alega que se rompió los dos brazos pero no lo acredita ni aporta dato alguno del que pueda derivarse la imposibilidad absoluta de trasladarse a ver a su hijo. Como señalo el Ministerio Fiscal y recoge la sentencia, no ha intentado ponerse en contacto o comunicar con su hijo de otra forma, ni ha justificado tampoco las razones de los incumplimientos (intermitentes) del régimen de visitas establecido con anterioridad al accidente. No puede alegarse tampoco como causa que justifique el comportamiento que se encuentre en prisión por cuanto este ingresos se produjo a principios de 2013 según refiere y ya llevaba meses sin comunicar o ver a su hijo. Tampoco ha cumplido con la pensión de alimentos que se estableció en la sentencia y dicho incumplimiento es muy anterior al de su ingreso en prisión.

Podemos concluir que hay un incumplimiento objetivo y reiterado de sus deberes como padre y que dicho incumplimiento, concretamente el del régimen de visitas, ha perjudicado a su hijo menor. Tenemos muy en cuenta que el padre aparece en la vida del menor cuando este ha cumplido ya dos años y que para generar vinculación se arbitran medidas que les permiten a ambos relacionarse de forma progresiva, primero en el punto de encuentro y bajo supervisión y después en la población de residencia del menor durante unas horas los sábados alternos y los miércoles por la tarde. Las visitas y permanencias se establecen precisamente para afianzar un vínculo incipiente que se crea en el punto de encuentro, pero el incumplimiento intermitente primero y definitivo después ha causado en el menor mayor perjuicio que beneficio, no habiéndose logrado mínimamente la finalidad que se pretendía que no era otra que la de satisfacer el derecho del niño a crecer con las dos figuras parentales. Todo lo contrario, el comportamiento del padre ha generado en el menor sentimientos de decepción y después de abandono siendo necesaria la suspensión de la relación para evitar en el niño mayor frustración de la que según la perito podrían derivarse secuelas de tipo depresivo. El padre se limita a afirmar que no ha podido cumplir con sus obligaciones y que la madre no lo ha facilitado, pero las pruebas practicadas lo que ponen de manifiesto es que la madre ha proporcionado al menor un entorno en el que se encuentra arraigado y seguro y ha sabido dar respuesta a las necesidades emocionales del niño. No se aprecia conducta obstructiva ni negativa hacia la figura paterna, sino de protección hacia su hijo. Tampoco puede considerarse que el incumplimiento del régimen de visitas no haya sido reiterado o grave. Como señaló el Ministerio Fiscal y aseveró la perito la perspectiva del tiempo no es la misma en un niño que en un adulto y diez meses para un niño de la edad de Carlos Alberto es mucho tiempo.

Todo lo anterior nos lleva a confirmar el pronunciamiento de privación de la potestad del Sr. Nazario respecto a su hijo Carlos Alberto confirmando la sentencia y desestimando el recurso.

TERCERO.- Se impugna la pensión de alimentos establecida en la sentencia. La sentencia apelada se limita a mantener la pensión de alimentos que se estableció en la sentencia anterior y que fue revocada parcialmente por la de esta Sala en este punto. No se planteó dicha cuestión en la demanda, el demandado no contestó por lo que tampoco hizo petición alguna y en la vista tampoco se plantea el tema. No se ha practicado prueba sobre la situación de ambos progenitores con la finalidad de cuantificar de nuevo la pensión. La sentencia mantiene la pensión para aclarar que la privación de la potestad no exonera al padre de cumplir con su obligación de alimentos ( art. 236-6,6 CCCat ) y hace referencia a peticiones que en realidad no se han formulado, por lo que debe confirmarse dicho pronunciamiento sin perjuicio de que la parte que pretenda un cambio lo solicite a través del procedimiento que corresponda. Se desestima el recurso.

CUARTO.- Por último se impugna el pronunciamiento que ordena librar exhorto al Registro Civil a fin de que practiquen la oportuna inscripción marginal con indicación de que los apellidos del menor serán los de la madre invertidos que son aquellos con los que se inscribió inicialmente al menor y que fueron modificados por la estimación de la acción de reclamación de la paternidad. Es la filiación y no la potestad la que determina los apellidos ( art. 235-2 CCCat ) de conformidad con la legislación aplicable - art. 109 CC ; 53 a 62 LRC y 194 a 219 RRC -. La filiación también determina la potestad pero esta última no determina los apellidos de forma distinta o contradictoria a la filiación. El contenido de la potestad es el relacionado en el art. 236-17 CCCat . De la misma forma que la privación de la potestad no exime a los padres de prestar alimentos a los hijos, en tanto los alimentos vienen también determinados por la filiación ( art. 235-2,2 CCCat ), tampoco tiene por efecto la pérdida en el menor del apellido del progenitor privado de la potestad. Procede en consecuencia la revocación de este pronunciamiento que se deja sin efecto, sin perjuicio de las acciones o peticiones que pueden realizarse para el cambio de apellidos conforme a la legislación del Registro Civil.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Nazario , contra la sentencia de 18-4-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Hospitalet de LLobregat en autos de Modificación de Medidas n. 26/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA el pronunciamiento que acuerda librar exhorto al Registro Civil a fin de que practiquen la oportuna inscripción marginal con indicación de que los apellidos del inscrito serán Teodora que se deja sin efecto, y SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.