Sentencia CIVIL Nº 823/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1174/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 823/2016

Barcelona, 27 de octubre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo

María Dolors Viñas Maestre

Anna María García Esquius (ponente)

Rollo n.: 1174/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso n.: 742/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 7 de DIRECCION000

Apelante: Margarita

Abogado: Víctor-Manuel Ruíz Sánchez

Procurador: Antonio Cortada García

Apelado: Eusebio

Abogado: Agnés García Ayala

Procurador: Anna Charques Grifol

y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29 de mayo de 2015 y auto de 11 ed junio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas instada por Eusebio contra Margarita , y en consecuencia se MODIFICAla sentencia firme 448- 10 de 9 de julio de 2010 , dictada por este Juzgado en el procedimiento llevado bajo el número de autos 465-10, en el sentido de;

1.-Suprimirla cláusula referente a la guarda y custodia y el regimen de visitas paterno filial respecto de la hija Sacramento .

2.-Se establece a cargo de y en favor de sus hijas unapensión de alimentospor importe de DOSCIENTOS EUROS (200€) para cada una de ellas, haciendo un total de CUATROCIENTOS EUROS (400€) que el padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto sea designada. Dicha suma será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas por el INE u Organismo equivalente.

Sin imposición de costas.

Se mantiene la sentencia firme 448- 10 de 9 de julio de 2010 , dictada por este Juzgado en el procedimiento llevado bajo el número de autos 465-10en el resto de sus términos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN la extensa y detenida fundamentación de la sentencia de instancia , si bien se adicionan las siguientes consideraciones que llevan a la modificación parcial de la decisión adoptada.

PRIMERO,- La sentencia objeto del presente recurso de apelación, de fecha 29 de mayo de 2015 , estimando parcialmente la demanda interpuesta por el padre Sr. Eusebio , acuerda modificar uno de las medidas adoptadas en previa sentencia de 9 de julio de 2010 que homologaba el Convenio regulador de las partes y fijada en 280 euros mensuales la pensión a favor de la hija menor, Eva María , y en 240 la pensión alimenticia para la mayor, Sacramento .

La sentencia del Juzgado de instancia 7 de DIRECCION000 reduce el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de las hijas. Sacramento , nacida el NUM000 de 1993, está próxima a cumplir 23 años de edad y Eva María , nacida el NUM001 , tiene casi 16 años.

Disconforme con este pronunciamiento, la madre Sra. Margarita plantea su recurso de apelación, al tiempo que por el actor se impugna solicitando que se fije un límite temporal de un años desde la fecha de la sentencia a la pensión de alimentos a la hija mayor Sacramento en la cuantía establecida en primera instancia a cargo del padre.

Se trata pues de dilucidar si han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron entonces a los cónyuges a adoptar determinadas medidas, tanto personales como económicas conclusión a la que habrá de llegarse a través de la prueba practicada en autos porque el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el Art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir:

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el Art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' .

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa partimos de una situación pactada. Los miembros de la pareja, perfectos conocedores de su posición económica y sus circunstancias, pactan una serie de medidas de orden personal y material, que serán la base del futuro inmediato de las relaciones familiares y que supondrán la contribución de ambos a las necesidades de las hijas comunes.

Pero la situación puede verse alterada y en tal caso, las medidas habrán de adaptarse a la nueva realidad: En esto precisamente consiste el procedimiento de modificación de medidas.

La variación de las circunstancias puede venir referida tanto a las circunstancias personales, laborales o económicas del obligado, como a las de los beneficiarios de cualquiera de las medidas, en este caso una de las hijas.

Por lo tanto, en primer término hemos de valorar que circunstancias ha sufrido alguna variación, según el demandante, el cual en su demanda dice . a) que la hija Sacramento , ya es mayor de edad, que tiene pareja estable y durante el pasado año ni ha trabajado ni ha estado estudiando; b), que a Eva María le ha sido concedida una ayuda de Dependencia a cargo de la Generalitat y percibe una pensión de unos 100 euros mensuales; c) que la situación de la madre ha mejorado puesto que al momento de la separación estaba en paro y ahora trabaja, que además ha establecido en su domicilio en DIRECCION001 un negocio de comercialización de sobres y bolsas de transporte y embalajes en general.

La situación profesional y laboral del actor continúa siendo la misma, teniendo un rendimiento neto en el año 2013 de 40.389,47 euros , es decir, de 3.365,678 euros mensuales de promedio y en cuanto a la situación de la madre según Informe de Vida laboral tiene acreditados 19 años, 1 mes, y aunque que estuviera en alta justamente a la fecha de la firma del convenio, ha mantenido una cierta estabilidad en su vida laboral por lo que el posible desempleo en esa fecha era una situación coyuntural. Al momento de dictarse la sentencia de instancia prestaba servicios en la empresa eDiversa, con una antigüedad de 1/10/2013 , y en el mismo ejercicio 2013 declara un rendimiento neto de 11.471,21 euros. LA diferencia salarial entre uno y otro progenitor es evidente, no probada su participación comercial en el negocio de embalajes.

Respecto a la hija mayor, Sacramento , lo que ha resultado probado en autos es que está estudiando un Grado Superior de Formación Profesional, la especialidad de Educación Infantil, continúa conviviendo en el domicilio familiar y sus ingresos se reducen a los 200 euros al mes percibidos en concepto de prácticas remuneradas.

Cuando se trata de fijar alimentos a los hijos mayores de edad, el artículo 233-1 del Codi Civil Catalan , habla de los alimentos que se han de prestar a los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores , teniendo en cuenta lo que establece el art. 237-1 . Este último precepto lo que dice es que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la continuación de educación si se trata de un hijo mayor que aún no ha finalizado esta formación por causa que no le sea imputable.

Lo que se exige es la concurrencia de dos requisitos: la convivencia y que se continúe la formación . Si estas son las condiciones generales, no cabe duda de que en el caso que ahora nos ocupa, por la edad de la chica y por sus circunstancias personales, es absolutamente procedente mantener a cargo del padre la pensión de alimentos como contribución de éste a las necesidades del hijo que todavía no es autónomo. Ahora bien, en tanto en cuanto percibe alguna retribución por su colaboración o prácticas, y puesto que se prevé la finalización próxima de los estudios, se estima acertada la reducción del importe de la pensión a los 200 euros mensuales y al mismo tiempo se estima procedente fijar un límite temporal como solicita el padre, que dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia se vendrá a coincidir con la presente, a partir de la cual se declara extinguido el derecho al percibo de la pensión de alimentos a favor de Sacramento .

TERCERO.- Sin embargo, debe mantenerse el importe de la pensión alimenticia en su dia fijada a favor de Eva María , en la cuantía en que lo fue más las sucesivas actualizaciones.

La situación profesional del padre ya hemos visto que es la misma.

La madre durante la convivencia tenía ingresos y trabajaba por cuenta ajena, y en la actualidad continúa trabajando pero por una retribución muy inferior a la del padre.

Eva María es menor de edad, continúa estudiando y la única diferencia que se aprecia en su situación es que tiene reconocido el Grado de dependencia con efectos 21 de Noviembre de 2012, pero ya percibía una prestación del INSS desde el año 2003, en cuantía de 83,33 euros mensuales, por sus problemas auditivos. De hecho, fue una resolución del INSS de 30 de septiembre de 2010 que declaró la extinción de la pensión por parte del padre al haberse atribuido la custodia a la madre, reclamándole el cobro de lo indebido los precedentes 3 meses al propio Sr. Eusebio .

Cuando se cuantifico en el convenio el importe de la pensión de alimentos al cese de la convivencia ya presentaba serios problemas auditivos, reconocidos por resolución del INSS y que suponían el percibo de una pensión y ya se fijó una cantidad superior respecto a la fijada para Sacramento . No es razonable que ahora se pretenda la rebaja de la pensión porque administrativamente se haya declarada incluida en el programa de Dependencia, cuando ya se percibía, por la discapacidad, una pensión de 83,33 euros, situación perfectamente conocida por el Sr. Eusebio . El reconocimiento de la Dependencia, por modificación legislativa , ayudara a la menor no sólo a continuar percibiendo una pensión mínima que ya se percibía antes, sino beneficiarse de ayudas asistenciales o becas para el estudio, lo que en definitiva redundará en beneficio de los propios obligados en primer término, los padres.

CUARTO.- Por consiguiente y en atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Margarita y la impugnación del Sr. Eusebio y en aplicación estricta de lo dispuesto en los artículos 394 y 396 de la LEC no efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Margarita representada por el Procurador Don Antonio Cortada García contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Autos nº 724/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , de fecha 29 de mayo de 2015, y la IMPUGNACION formulada por la Procuradora Doña Anna Charques Grifol en representación de DON Eusebio , SE REVOCA la referida resolución en los particulares siguientes: A) Se limita temporalmente el abono de pensión de alimentos a favor de la hija mayor Sacramento a un año desde la firmeza de la presente sentencia, ; B) Se deja sin efecto respecto a la Modificación de la pensión a favor de la hija menor Eva María , viniendo obligado el padre a continuar abonando la fijada en previa sentencia 9 de Julio de 2010 , con mas las actualizaciones desde esa fecha.

No ha lugar a efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.