Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 56/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178071202

Recurso de apelación 56/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 536/2017

Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA

Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas

Abogado/a: Blanca Perez Bracons

Parte recurrida: VALLCORBA GESTIÓN Y SERVICIOS SL

Procurador/a: Josep-Ramon Jansa Morell

Abogado/a: Josep Guardia Vidal

SENTENCIA Nº 39/2020

Barcelona, 5 de febrero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 56/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2018 en el procedimiento nº 536/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que es recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y apelada VALLCORBA GESTIÓN Y SERVICIOS, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por VALLCORBA GESTIÓN Y SERVICIOS, S.L., con CIF B-63384580, representada por el Procurador Josep Ramon Jansà Morelly defendida por el Letrado Josep Guardia Vidal, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000, NUM000 DE BARCELONA , representada por la Procuradora Isabel Pereira Mañasy defendida por el Letrado José Manuel Vázquez Barea, debo:

1.- DECLARAR nulo el acuerdo núm. 1 de la junta de 6 de abril de 2017, consistente en la aprobación de las cuentas del ejercicio ordinario (01-01-2016 al 31-12-2016) en lo relativo a las partidas que contenidas en el apartado Gastos A, excepto lo correspondiente a las partidas 'Desinsec/Desratización (724,14)', 'Recup Cia Assegurances (-3752,60)' y 'Assegurança Multirisc finca (6.293,72)'

2.- DECLARAR nulo el acuerdo consistente en la aprobación de la cuenta 'reforma vestíbulo y cámaras de seguridad' 01-01-2016 a 31-12-2016.

3.- DECLARAR nulo el acuerdo consistente en la aprobación o reparos presupuesto de gastos ejercicio 2017 en lo relativo al fondo de reserva que se imputa a la actora y a las partidas contenidas en el apartado A, excepto las correspondientes a 'Desinsec/Desratización (724,14)' y a 'Assegurança Multirisc finca (6667,98)', así como a la partida 'Diversos ferretería (343,60)' del apartado B'.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

VALLCORBA GEDSTIÓN Y SERVICIOS, S.L., formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, nº NUM000 de Barcelona, en la que impugnó los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 6 de abril de 2017, relativos a la 'aprobación de las cuentas del ejercicio 2016, aprobación de la cuenta sobre reforma del vestíbulo 2016, y aprobación o reparos presupuesto de gastos ejercicio 2017', por contener partidas que le habían sido imputadas, en las que no le correspondía participar.

Alegó la actora, en síntesis, en la demanda, que era propietaria de una finca, urbana, gran local de oficinas, que constituía la entidad número catorce, en las plantas primera, segunda, tercera y cuarta de la Comunidad demandada, de 737 metros cuadrados, con comunicación interior con los tramos de escalera particular correspondiente, y entrada por la calle Urgell, donde tenía puerta, sin acceso ni salida a la escalera general del inmueble en ninguna de sus plantas, y que tenía instalada calefacción propia e independiente de la general del inmueble. Su coeficiente era de 10 %. Y, le pertenecía por compra el día 24 de febrero de 2005. La escritura de división en propiedad horizontal fue otorgada el día 22 de junio de 1965, y en la misma se hizo constar: ' El local industrial o sea la entidad número uno y el gran local de oficinas, o sea la entidad número catorce, no contribuirán a los gastos de la escalera y de los ascensores ni a los demás derivados de la escalera, a la que no tienen ningún acceso'. En la Junta del día 6 de abril de 2017 se adoptaron diversos acuerdos, siendo objeto de impugnación los siguientes: a) la aprobación de las cuentas del ejercicio ordinario 2016; b) la aprobación de la cuenta obras de 'reforma vestíbulo y cámaras de seguridad' 2016; c) la aprobación o reparos del presupuesto de gastos del ejercicio 2017. Esos acuerdos no habían sido válidamente adoptados por cuanto: (i) eran contrarios al título constitutivo del régimen de propiedad horizontal; (ii) perjudicaban claramente los intereses económicos de uno de los comuneros; y, (iii) contravenían la propia voluntad de la Comunidad de Propietarios expresada en Juntas anteriores. Por lo que se refería a la aprobación de las cuentas del ejercicio ordinario 2016, alegó que se procedió al reparto de los gastos entre comuneros, a distribuir en varias partidas (despesses A, B, C, D, E y O), oponiéndose a la aprobación de esas cuentas por imputársele 6.928,25 euros de gastos dentro del apartado A, en la que se incluían partidas relativas a portería y vestíbulo que no le correspondía asumir. No le correspondería asumir ninguna de las partidas del grupo A, por tratarse de gastos que afectaban al servicio de escalera y a los demás derivados de la escalera, excepto las partidas que figuraban en este apartado y no afectaban a dichos servicios: desensectac/desratiza (724,14 €) Recupe Cia Assegurances (-3752,60 €) Assegurances Multirisc finca (6.293,72 euros). Esa fue la misma distribución de gastos que se utilizó para aprobar las cuentas del ejercicio anterior, 2015, en la Junta celebrada el 26 de octubre de 2016. Entonces ya se hizo constar la oposición, y su petición tuvo acogida porque en la propia acta se hizo constar que no debía participar en los gastos de escalera, ascensor y otros derivados de la escalera, y que ' en el momento de presentación de las cuentas del ejercicio 2016 se procederá a retroceder y aplicar correctamente los gastos del ejercicio 2015',y por eso no se procedió a impugnar el acta, pero después no se regularizó la situación en las cuentas del siguiente ejercicio, lo que le ha obligado a impugnar los acuerdos. En cuanto al acuerdo de contribución a los gastos de las obras de reforma del vestíbulo de la finca (2016), en que se le imputan 49.290,79 euros y mantener los saldos particulares positivos, también se opone con base en el título constitutivo, en el que queda exonerada de tales gastos. La reforma del vestíbulo ya fue acordada en la junta del año 2015, a la que no asistió, si bien se pactó la contribución por partes iguales. Al recibir el acta de la Junta, se solicitó la rectificación del acta, y se aceptó por la administradora de la finca, pero meses más tarde el administrador sugirió distinguir entre la partida correspondiente a la supresión de barreras arquitectónicas (rampa vestíbulo) del resto de partidas, a las que denominó de 'decoración'. Hubo comunicaciones y la administradora de la finca no puso objeción a que no participara en los gastos de reforma del vestíbulo y expuso la situación al Presidente, que se avino a ello a fin de no demorar la controversia y dada la escasa cuantía de la partida controvertida (rampa escalera), quedando claro que el resto de las partidas no se repercutirían, pero a pesar de ello en la Junta del 2017 se repercutían todos los gastos de reforma del vestíbulo, en proporción al coeficiente. Por lo que se refería al presupuesto de gastos para el ejercicio 2017, contenía tres cuestiones: la aprobación del presupuesto para la modernización del ascensor; ampliar el fondo de reserva por importe de 40.000 euros; y la distribución de los gastos del ejercicio 2017, de modo similar a la aporobación de las cuentas del ejercicio anterior. La primera no era objeto de impugnación. La relativa al fondo de reserva, sí, por estar vinculada necesariamente a las obras de modernización del ascensor y, en general, a las obras de reforma de la escalera del inmueble; y, la tercera, también, por imputársele partidas de gastos correspondientes a la escalera, portería y vestíbulo, con respecto a las cuales no le correspondería participar.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la Comunidad de Propietarios, en síntesis, en su contestación, que los Estatutos eran de 1965 y que desde entonces se había estado actuado (también la demandante desde el año 2005 al 2016) en cuanto a la satisfacción de los gastos de forma diferente a la establecida en el título constitutivo, estando vinculada por sus actos propios. Se había modificado de forma unánime y de facto por todos los propietarios, que siempre habían considerado que la finca de la demandante tenía que participar de determinada forma en todos los gastos de la comunidad, y caducada la posibilidad de impugnar una forma de pago que siempre se ha venido haciendo de antiguo. Dicha modificación ha sido tácitamente aceptada por todos los copropietarios, incluida la demandante, que lleva 10 años aceptando tal forma de proceder. El pacto de exoneración que invoca la demandante no se ha aplicado nunca en su literalidad ya que sería injusto que un local de más de 700 m2 tenga derecho a beneficiarse de obras en elementos comunes y no contribuir. Lo acordado en la Junta de 2017 no es susceptible de impugnación porque no se ha acordado nada, simplemente no se ha modificado porque no se da unanimidad. El ejercicio 2015 se aprobó idéntico reparto de gastos, que fueron votados a favor por la actora. En las juntas, la Comunidad de Propietarios no ha acordado nada en relación a la forma de reparto de las partidas, que no afectan a la escalera ni al ascensor, sino a las partidas que siempre se han pagado (partidas del apartado A). Por tanto, si no hay acuerdo, no hay posibilidad de impugnarlo. Siempre, todos los gastos del apartado A) se han satisfecho a partes iguales, y siempre en las obras había participado la actora. La actora habría interpretado de forma parcial e interesada las palabras del anterior administrador y ha sacado de contexto una conversación vía correo electrónico. Pero la realidad es que no impugnó el acta, ni ninguna de las anteriores. La actora iría contra sus propios actos. El vestíbulo sería un elemento estructural donde están las instalaciones principales del total edificio, también utilizadas por la actora. La exoneración del título constitutivo hace mención de la escalera y el ascensor, pero no al vestíbulo. Además, la obra del vestíbulo ya fue acordada en Junta de 14 de diciembre de 2015, no impugnada, y también el reparto por partes iguales.

La sentencia de primera instancia razona que a pesar de que la actora haya venido pagando gastos de los que estaba exenta según el título constitutivo ello no constituye un acto propio ni supone una modificación tácita del título constitutivo, según la jurisprudencia, ni implica que la actora haya quedado vinculada por esa forma de contribución. Señala que el vestíbulo forma parte de la escalera, porque es la que permite el acceso desde la calle, que no es un elemento estructural, y que la supresión de barreras arquitectónicas en el vestíbulo, entraría dentro de la exención, por lo que estima íntegramente la demanda y declara nulos los acuerdos impugnados.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando como motivos del recurso los siguientes: 1) interpretación restrictiva de las exenciones: 2) imposibilidad de cumplimiento de la sentencia al haberse adoptado los acuerdos de reforma del vestíbulo e instalación de cámaras de seguridad en unas juntas anteriores a la impugnada; 3) actos propios en cuanto a los servicios y gastos de portería; 4) necesaria contribución de la actora a los gastos de paleta contenidas en el apartado gastos A) de las cuentas del ejercicio ordinario del 2016; 5) gastos revisión extintores; 6) infracción de ley en cuanto al fondo de reserva y contribución a las partidas contenidas en el presupuesto de gastos del ejercicio 2017.

SEGUNDO. Exención contenida en los Estatutos. Vigencia de la misma.

El objeto de este procedimiento es la impugnación de determinados acuerdos relativos al reparto de gastos, adoptados por la Comunidad de Propietarios a la que pertenece el local de la actora en la Junta celebrada el día 6 de abril de 2017, porque, según la tesis de la demandante, van en contra de la exención contenida en el título constitutivo.

El art. 553-45.1 CCCat., establece que los propietarios deben sufragar los gastos comunes en proporción a su cuota de participación o de acuerdo con las especialidades fijadas por el título de constitución, los estatutos o los acuerdos de la Junta.

En el caso de autos existe norma en el propio título constitutivo, la escritura de división en propiedad horizontal, que afecta al local de la actora, pues en la misma se establece: ' El local industrial o sea la entidad número uno y el gran local de oficinas, o sea la entidad número catorce, no contribuirán a los gastos de escalera y de los ascensores ni a los demás derivados de la escalera, a la que no tienen ningún acceso'.

El local de la actora es la entidad número catorce, por lo que según esa disposición está exento de contribuir a los gastos que en allí se señalan.

La actora se ha referido a lo injusto de que el local de la actora no contribuya a esos gastos, pero la validez de esa exención está fuera de toda duda. El art. 553-11.2 CCCat. se refiere expresamente a la validez, entre otras, de las cláusulas estatutarias que ' exoneran a determinados propietarios de elementos privativos de la obligación de satisfacer los gastos de conservación de elementos comunes concretos, que pueden incluir las del portal, la escalera, los ascensores, los jardines, las zonas de recreo y demás espacios semejantes' .

Cuestión distinta es el alcance de esa exención que establece el titulo constitutivo a favor del local de la actora, y en qué medida afecta a los acuerdos sobre aprobación de cuentas que son objeto de impugnación, lo que analizaremos más adelante.

Antes de hacerlo, es preciso dejar sentado que el hecho de que la actora haya podido pagar en algún momento determinados gastos que no le correspondían con arreglo a esa norma no se puede considerar como un acto propio que le vincule, en el sentido de impedirle impugnar en el futuro acuerdos que vulneren esa exención, sino que en su caso debería interpretarse como un acto de simple tolerancia, según ha quedado acreditado a través de la prueba practicada.

La actora adquirió el local en el año 2005. Pero la testigo, Doña Apolonia, que era la empleada de la Administración de fincas encargada de los asuntos de esta Comunidad de Propietarios hasta junio de 2016, declaró que ya en el año 2007 recibió un correo de la Sra. Begoña, abogada de la demandante, manifestándole que no estaban de acuerdo con la forma en que se estaban repartiendo los gastos, siendo ésta la primera de dichas comunicaciones que después continuaron por email, mediante llamadas telefónicas y también personalmente alguna vez.

Se refirió esta testigo a la existencia de distintas quejas por parte de Vallcorba S.L. sobre el giro de los recibos de la Comunidad, en las que invocaba siempre el título constitutivo como motivo de sus reclamaciones, llegando incluso a solicitarle que no le giraran más recibos hasta que no se aclarara la situación, si bien siempre acababa satisfaciendo las cuotas para poder asistir a las Juntas y tener derecho a voto, según declaró.

Es decir, aunque la actora no impugnó los acuerdos de las Juntas en que se aprobaban las cuentas, hasta la que es objeto de este procedimiento, la forma en que se hacía el reparto de los gastos nunca fue una cuestión pacífica, por lo que en modo alguno se puede hablar de actos propios de la demandante que supongan una aquiescencia a la adoptada por la Comunidad.

El art. 111-8 CCCat. relativo a los actos propios establece que ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

El comportamiento de la demandante mostrando sus discrepancias con la forma de reparto de los gastos no puede considerarse un acto propio, aunque esas discrepancias no cristalizasen en una impugnación judicial hasta la que ahora nos ocupa.

Y, no sólo no existen actos propios de la actora que pudieran neutralizar la viabilidad de su impugnación, sino que la propia Comunidad demandada así lo entendió ya en la Junta celebrada el día 18 de marzo de 2013 en que se formó una comisión para estudiar el tema de la contribución del local de la actora a los gastos comunes habida cuenta la exención contenida en el título constitutivo (cuerpo documental 1 de la contestación), aunque no consta que dicha comisión llegara a ninguna conclusión ni sometiera a la Junta ningún acuerdo al respecto. O, cuando en la Junta del año 2016, en que se aprobó la liquidación del ejercicio 2015, se hizo constar en el capítulo de 'Precs i preguntes' que el reparto se haría de forma correcta ' una vez se haya verificado con los Estatutos Comunitarios el acuerdo que consta en la escritura de División Horizontal y posterior visita a estos departamentos (locales y entresuelo)'.

Con esta precisión se estaba dando respuesta a la queja de la demandante manifestada antes de la celebración de la Junta en cuanto al reparto de gastos, que había sido tratada vía email por la letrada de la demandante y la empleada de la Administración de fincas encargada de este inmueble (docs. 6 a 8 de la demanda).

En conclusión, el tema del reparto de los gastos comunes de la finca por lo que se refiere al local de la actora nunca fue una cuestión pacífica, y por tanto no se puede dar al comportamiento de la actora, pagando cantidades que ahora contradirían su tesis, el alcance de 'acto propio' que le impida sostener ésta.

Sentado lo anterior, procede pasar a analizar los motivos concretos en los que funda la demandada su recurso, para cuya válida interposición ni la ley ni la jurisprudencia exigen que exista autorización expresa de la Comunidad de Propietarios acordada en Junta, en contra de lo que sostiene la apelada en su escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Juntas anteriores a la impugnada.

La Comunidad de Propietarios alega que resulta imposible impugnar determinados acuerdos, como son los de reforma del vestíbulo e instalación de cámaras de seguridad que ya se adoptaron en Juntas de propietarios anteriores, que no se impugnaron en plazo.

Sin embargo, lo que aquí se está impugnando no son los acuerdos relativos a la reforma del vestíbulo y la instalación de cámaras de seguridad, sino la forma de reparto de los gastos a que dieron lugar esas obras, (amén de otros gastos), acordada en la Junta objeto de impugnación, y sobre este tema no había ninguna acuerdo tomado 'en firme'.

En la Junta extraordinaria de 12 de noviembre de 2012 (cuerpo documental 1 de la contestación) se acordó la realización de las obras de reforma del vestíbulo y la supresión de barreras arquitectónicas, pero no se aprobó ningún presupuesto, y menos el sistema de reparto de gastos, que es donde está el origen del conflicto entre las partes.

Por lo que se refiere a la Junta de 14 de diciembre de 2015, (doc. 7 de la demanda) a que también se refiere la apelante, en ésta se votó el proyecto de reforma del vestíbulo y la instalación de las cámaras de seguridad, haciendo constar el coste de dichas obras, y en cuanto a las primeras, que se repercutiría a todas las entidades de la finca, por partes iguales.

Sin embargo, la demandante, que no había acudido a esta Junta, envió a la administradora de la actora un email el día 4 de enero de 2016, en el que, refiriéndose a una conversación anterior, le solicitaba que se rectificase el acta en el sentido de que el local de su propiedad no tenía que participar en el coste de las obras aprobadas, debido a la exención contenida en el título constitutivo, a lo que la administradora contestó que ya había pasado nota para que no pasaran el recibo y que se rectificaba el acta, al tiempo que se disculpaba por el 'despiste' (doc. 8 de la demanda).

Por último, en la Junta de 26 de octubre de 2016, como ya hemos razonado anteriormente, al tratar de la repercusión de los gastos del ejercicio 2015, se hizo constar la disconformidad de la demandante y se acordó: ' en el moment de presentación dels comptes del exercici 2016 es procedirá a retrocedir i aplicar correctament les despeses de l'exercici 2015'.

En conclusión, no existen acuerdos adoptados en las Juntas anteriores que obstaculicen la impugnación de los que son objeto de este procedimiento.

CUARTO. Alcance de la exención contenida en el título constitutivo. Gastos de portero.

La apelante alega que la actora ha utilizado y pagado siempre los servicios del portero, por lo que por la doctrina de los actos propios, debe contribuir a abonar los gastos relativos a dicho servicio (agua portería, lote navidad, cuota prevención riesgos, salario conserje, seguridad social, suplencia portería, electricidad portería y mantenimiento instalación eléctrica).

El tratamiento de esta cuestión obliga en primer lugar a discernir si los gastos de portero pueden considerarse incluidos en la exención recogida en el título constitutivo.

Según hemos señalado su tenor literal es el siguiente:

' El local industrial o sea la entidad número uno y el gran local de oficinas, o sea la entidad número catorce, no contribuirán a los gastos de escalera y de los ascensores ni a los demás derivados de la escalera, a la que no tienen ningún acceso'.

Nada se dice del servicio de portería, y tratándose de una excepción a la regla general establecida en el art. 553-45.1 CCCat., sobre contribución a los gastos comunes, debe ser interpretada en sus propios términos y con carácter restrictivo.

Disposiciones como la de autos, en que se exime a un local de su contribución a los denominados, con mayores o menores precisiones, 'gastos de escalera', por tener entrada independiente de la entrada principal de la finca, resultan frecuentes, y también lo son los conflictos derivados de la pretensión de entender incluidos en los mismos los gastos del portero.

La SAP Barcelona, 902/203, de 10 de diciembre, de la sección 17ª, resolvió la cuestión en sentido negativo con los siguientes razonamientos:

'(...) existe una acrisolada jurisprudencia en la que se establece de forma clara que los locales aun cuando cuenten con acceso independiente deben contribuir a aquellos gastos derivados del servicio de portería pues tratándose de una zona común del inmueble donde se desarrollan las actividades del portero y siendo funciones del conserje entre otras la vigilancia e inspección de las zonas comunes y atención a todos los copropietarios, todos ellos salvo que expresamente se pacte una exclusión o exención deberán contribuir al levantamiento de la referida carga por ser un gasto común.

(...)

En el caso que nos ocupa se advierte que se convino dejar fuera a la entidad número uno en lo que respecta a los concretos gastos que se mencionan de alumbrado, limpieza y conservación del portal. Parece que con fundamento en el no uso o empleo por parte de la citada entidad de esa zona de acceso al inmueble al estar dotada de vía de acceso independiente. A continuación se adiciona '...y otros (gastos) relacionados con los mismos'.

Y es precisamente aquí donde los recurrentes pretenden incluir el salario del conserje y sus cotizaciones a la seguridad social.

Sin embargo, debe interpretarse la última parte del expositivo entrecomillado como referente a gastos de la misma naturaleza y características, y resulta evidente que, considerada la función que el conserje desempeña y de la que se benefician todos los integrantes de la comunidad, como se encargó de ratificar la administradora de fincas, - (y no solo los demandados de modo puntual o esporádico como sostuvo la parte demandada en el acto de la audiencia previa al reconocer que se hizo un uso excepcional de la portería durante la realización de unas obras- ), su salario debe ser sufragado por todos sin excepción.'

En esa misma resolución se hace mención de las numerosas sentencias que se han dictado en casos similares, recogidas en la SAP Zaragoza de 24 de septiembre de 2001, en la que se planteaba si la norma estatutaria ' los propietarios de los locales de la planta baja estarán exentos de los gastos y cargas referentes al portal de entrada a la casa, a la escalera y al ascensor',incluía también los gastos del portero.

La respuesta a dicha cuestión dada por la Audiencia de Zaragoza fue la siguiente:

' La cuestión aquí planteada no es nueva, y ha dado lugar a multitud de resoluciones judiciales de las que se parte del criterio restrictivo que ha de regir en la interpretación de las cláusulas excluyentes de gastos comunes a que se refiere el art. 9 LPH , así como de las obligaciones que corresponde a los porteros de fincas urbanas según su normativa específica, entre las que se encuentran las de vigilancia general, limpieza de todo el inmueble, limpieza de aceras etc. y por tanto no limitadas exclusivamente al beneficio de las viviendas, para concluir que la exclusión de gastos de escalera o portal y similares que contengan los respectivos títulos constitutivos no alcanza a los propios ocasionados por la contratación de un portero a menos que exista una referencia explícita al mismo en la cláusula de exclusión (AP Córdoba, 17-4-1978; AT Madrid, 27-9-1983 y 10-4-1984; AT Valencia, 2-5-1984; AT la Coruña 6-10-1984; AT Zaragoza, 13-5- 1985, AP Bilbao, 1-10-1996; AP Las Palmas de Gran Canaria 26-7-1997; AP Burgos 26-11-1999 y AP Madrid, 28-6-1999).' (el subrayado es nuestro)

Esas resoluciones han recaído en procesos donde el cuerpo legal aplicable era la Ley de Propiedad Horizontal, mientras que el aplicable al caso de autos es el Libro V del Código Civil de Cataluña, pero dada la concordancia de los preceptos que regulan en ambos el tema de la contribución a los gastos comunes, resultan plenamente aplicables al caso de autos los anteriores razonamientos, que compartimos totalmente.

La actora debe contribuir, por tanto, a los gastos del servicio de portería, con independencia de si los había venido pagando con anterioridad (que lo ha hecho), o no.

Se ha discutido también en este procedimiento si la actora hace o no hace uso de los servicios del portero, para justificar su obligación al pago, o lo contrario.

Pues bien, el art. 553-45.2 CCCat. establece:

' 2. la falta de uso y disfrute de elementos comunes concretos no exime de la obligación de sufragar los gastos que deriven de su mantenimiento, salvo que una disposición de los estatutos, que sólo puede referirse a servicios o elementos especificados de forma concreta, establezca la contrario y sin perjuicio de lo establecido en el art. 553-30.2'.

Es decir, aun en el caso de que la actora no utilizase los servicios del portero no sería razón para que quedase excluida de su pago, pues en todo caso, esa no utilización no deriva del hecho de que su local no tenga comunicación con la escalera, sino de su propia voluntad, habida cuenta de la multiplicidad de funciones que realiza el portero en beneficio de los diferentes pisos y locales, aun de los que cuenten con entrada independiente y sin comunicación directa con la escalera, como es el de la actora, y así se ha acreditado que es también en el caso de autos.

La propia administradora de Vallcorba S.L., declaró que era con él con quien trataba cuando se producía algún escape de agua de otros departamentos que le afectaba; y, que con mucha frecuencia los pacientes de Clínica Vallcorba entraban equivocadamente en la portería y el portero les tenía que indicar dónde está el acceso, hasta el punto de reconocer que lo molestaban cada dos por tres y que por eso en Navidad le había llevado botellas.

El testigo, Don Laureano, que fue conserje de la finca desde el año 1999 hasta el año 2016, también se refirió a su intervención para solucionar los escapes de agua que habían afectado al local de la actora, y declaró además que durante 7 u 8 años les recogía las cartas y los paquetes y se los hacía llegar, como a los otros despachos, hasta que le dijeron que no lo hiciera; y, que limpiaba la acera también en la parte que correspondía al local de la actora. El único servicio que no prestaba a la actora, a diferencia de a otros vecinos, era el de recogida de la basura, pero porque nunca le habían dicho que lo hiciera, según aclaró.

En conclusión, la demandante viene obligada al pago de los gastos relativos al conserje, contenidos en el apartado A) de las cuentas que se impugnan, lo que incluye las partidas: lote navidad, cuota prevención riesgos, salario conserje, seguridad social y suplencia portería.

Por lo que se refiere a las otras tres partidas que la apelante considera incluidas en el mismo concepto, hay que hacer alguna precisión.

Estas tres partidas son: agua portería, electricidad portería y mantenimiento instalación eléctrica.

Por lo que se refiere a las dos primeras: agua y electricidad portería, de escasa entidad, ante la falta de alegación ni prueba en contra, ha de entenderse que se trata del agua y la luz de la escalera del inmueble. Es decir, se trata de gastos incluidos en los 'gastos de escalera', de los cuales está exento el local de la actora.

Cuestión distinta es la relativa a la partida de mantenimiento de la instalación eléctrica.

Nada tiene que ver esta partida con el servicio de portería.

No obstante, a diferencia de las anteriores, no podemos presumir que se trate del mantenimiento únicamente de la instalación eléctrica de la escalera y no se refiera a una instalación general que dé servicio también al local de la actora. Nada se ha aclarado en relación con la misma al no haber descendido las alegaciones de las partes al análisis pormenorizado de cada una de las partidas incluidas en los apartados objeto de impugnación.

En cualquier caso, siendo el criterio general establecido en la ley el de participación en los gastos comunes de la finca, era a la demandante, que es la impugnante, a quien incumbía probar que se trataba de una partida incluida en la exención de que goza su local, y no lo ha hecho.

En conclusión, la actora deberá contribuir a pagar los gastos del portero y de mantenimiento de la instalación eléctrica, pero no los de 'agua y electricidad portería'.

QUINTO. Gastos de paleta contenidos en el apartado A) de las cuentas del ejercicio ordinario del año 2016.

La Comunidad de Propietarios sostiene que la partida correspondiente a 'factura paleta' del apartado A), por importe de 16.703,50 euros no tiene nada que ver con la reforma del vestíbulo, sino que como se trata de gastos estructurales o de mantenimiento de la finca deben ser soportados por todos los vecinos.

En la contestación a la demanda nada se dijo de esa partida en concreto. Lo que alegó la demandada genéricamente es que la actora tenía que contribuir a todos los gastos porque siempre lo había hecho, y que el vestíbulo no era la escalera (que es a lo que se limitaba la exención de pago), y además, que era 'estructural'.

En esta alzada la apelante ha abandonado ya la consideración del vestíbulo como 'estructural', y tampoco discute que el vestíbulo forme parte de la escalera, a los efectos de entenderlo incluido en la exención establecida en el título constitutivo, pero por primera vez alega que esa partida corresponde a gastos estructurales o de mantenimiento.

Lo que parece claro, a la vista de la propia Acta del 2017, cuyos acuerdos son objeto de impugnación, es que esa factura no corresponde a las obras de reforma del vestíbulo, porque la cuenta de ésta se aprobó en el apartado 2 del orden del día, que contiene un estado de cuentas específico.

Por otra parte, en el acta de la Junta del año 2016, en que se aprobó la liquidación del ejercicio 2015, que no es objeto de impugnación, se hizo constar en el capítulo de 'Precs i Preguntes': ' El Sr. Matías informa als assistents que es seguirà la mateixa política de reparació de baixants de fibrociment, es a dir, a mesura es vagin esquerdant s'aniran canviant per evitar danys a tercers '.

Por último, tanto el Presidente como el actual Administrador de la finca declararon que esa partida no correspondía a las obras del vestíbulo.

El primero de ellos, manifestó que en un 80 % correspondía a bajantes, al terrado y a daños producidos por roturas, porque habían cambiado muchos bajantes de fibrocemento, pero todavía quedaban muchos por cambiar. Mientras que el administrador, Sr. Rafael, declaró que la factura era de gastos estructurales o de mantenimiento de la finca en general.

Esas declaraciones se avienen perfectamente con lo que resulta de la Junta del año 2016, y no existe ningún acuerdo comunitario en que se hable de obras en el vestíbulo o la escalera, diferentes de la reforma del vestíbulo que, como hemos señalado, tiene capítulo aparte, por lo que el local de la actora deberá contribuir al pago de la misma, al no estar comprendida en la exención establecida en el título constitutivo.

Se estimará pues el recurso de la Comunidad en este punto.

SEXTO. Revisión de extintores.

También combate la demandada que se excluya a la actora de la partida correspondiente a 'revisión extintores', y también en este punto se estimará su recurso.

Los extintores a que se refiere esta partida están situados en el vestíbulo principal de la finca.

Sin embargo, y además de ser una imposición legal, no cabe duda de que en caso de incendio los mismos también servirían al local, que forma parte del mismo edificio, impidiendo o dificultando la propagación del fuego más allá del lugar concreto donde se hallan ubicados.

SÉPTIMO. Aprobación o reparos presupuesto de gastos del ejercicio 2017. Fondo de reserva. Partidas apartado A).

Fondo de reserva

La apelante combate el pronunciamiento relativo a la ampliación del fondo de reserva del presupuesto de gastos del ejercicio 2017, del que ha sido excluida la actora por la sentencia de primera instancia porque lo considera vinculado a las obras del ascensor de las que estaría excluida la actora.

El art. 553-6 CCCat. establece:

' 1. En el presupuesto de la comunidad debe figurar una cantidad no inferior al 5 % de los gastos comunes destinada a la constitución de un fondo de reserva.

2. La titularidad del fondo de reserva es de todos los propietarios y el fondo queda afectado a la comunidad sin que ningún propietario tenga derecho a reclamar su devolución en el momento de la enajenación del elemento privativo.

3. El fondo de reserva debe figurar en contabilidad separada y debe depositarse en una cuenta bancaria especial a nombre de la comunidad. Los administradores solo pueden disponer de él, con la autorización de la presidencia, para atender gastos de la comunidad imprevistos de carácter urgente o, con la autorización de la junta de propietarios, para hacer frente a las obras extraordinarias de conservación, reparación, rehabilitación, instalación de nuevos servicios comunes y seguridad, así como para las que sean exigibles de acuerdo con las normativas especiales.

4. Los remanentes del fondo de reserva de cada año se acumulan en el fondo del año siguiente.'

El fondo de reserva cumple la función de evitar situaciones de iliquidez de las Comunidades de Propietarios a fin de hacer frente a gastos imprevistos de carácter urgente, pero también, siempre que la Junta lo autorice, a las obras extraordinarias de conservación, reparación etc.

En la Junta del 2017 que se impugna, dentro del capítulo de aprobación o reparos del presupuesto de gastos para ese ejercicio 2017 se presentó un presupuesto para la modernización del ascensor, y se hizo constar: ' Los asistentes estudian el presupuesto presentado juntamente con la convocatoria acordando por unanimidad que se amplíe el fondo de reserva a 40.000 € los cuales se deberán ingresar en una cuenta corriente a nombre de la Comunidad de Propietarios conforme al punto quinto del orden del día'.

Es cierto, como alega la apelante, que una cosa es el acuerdo para modernizar el ascensor, -de cuyo gasto está exento de participar el local de la actora-, y otra el fondo de reserva. Pero tal como se acordaron ambos, no cabe duda de que la decisión de ampliar el fondo de reserva estaba claramente relacionada con el acuerdo de modernizar el ascensor.

Después, para la recaudación del fondo de reserva se acordó presentar una derrama de recibos en los meses de junio, julio y agosto 'a coeficiente'.

Aunque la decisión de modernizar el ascensor y la de ampliar el fondo de reserva estuvieran relacionadas, no puede olvidarse que el fondo de reserva no pasa de ser una mera previsión por lo que si se utilizase para la ejecución de una determinada obra, en este caso, la modernización del ascensor, del cual esté exonerado el local de la actora, procedería practicar las liquidaciones oportunas, o bien, en su caso, reducir su aportación en las ulteriores aportaciones al fondo de reserva

Este tema está tratado en la SAP Soria, secc. 1, de 31 de julio de 2002, en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, al señalar:

'(...)la exención a la contribución de diversos gastos comunes (gastos de limpieza, reparación, mantenimiento y conservación del portal, escaleras y ascensores y alumbrado de todo ello), derivada del hecho de que el local del que son titulares los actores no tenga acceso a dichos elementos y reflejada en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, habrá sido tenido en cuenta en el propio título constitutivo del régimen de propiedad horizontal para asignar la cuota de participación del local de los hoy apelantes en dicho régimen, ya que la L.P.H. impone que para la fijación de dicha cuota se valore la situación del local y el uso que vaya a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Además el hecho de que los hoy apelantes contribuyan a la dotación del fondo de reserva de la Comunidad de Propietarios del inmueble con arreglo a la cuota de participación del local del que son titulares no impide que se realicen las oportunas compensaciones en el supuesto de que dicho fondo fuese destinado a la conservación o reparación de los elementos y servicios comunes del inmueble (portal, escaleras y ascensores del inmueble y alumbrado de todo ello) respecto de los que opera la exención que ampara a dicho local.'

En consecuencia, no se puede estimar la impugnación de la actora en este punto, sin perjuicio, como se ha razonado, de que si se utilizara el fondo de reserva para sufragar gastos de los que está exento el local, deban llevarse a cabo las oportunas compensaciones.

Se estimará, por tanto, el recurso de la Comunidad en este punto.

Partidas apartado A)

Por último, apela la Comunidad demandada la decisión de eximir a la actora de contribuir en las partidas del apartado A) del presupuesto del año 2017, correspondientes a agua portería, electricidad portería, lote Navidad, cuota prevención riesgos, salario conserje, seguridad social, suplencia portería y mantenimiento instalación eléctrica.

En relación con estas partidas, idénticas a las contenidas en las cuentas aprobadas del año 2016, la decisión será la misma que ya hemos expuesto en relación con estas últimas.

Mención aparte merece la partida relativa a obras de albañilería, presupuestadas en la cantidad de 14.956 euros, que la apelante alega que es para el cambio de bajantes que se está llevando a cabo en la finca.

La alegación de que esa cantidad es para el cambio de bajantes se ha hecho por primera vez en esta alzada, pero en cualquier caso ha quedado acreditado que la Comunidad demandada está cambiando poco a poco todos los bajantes de la finca, que son muchos.

Por otra parte, que esa partida, que está simplemente presupuesta, no corresponde ni a la reforma del vestíbulo ni a la reforma del ascensor, -en los que no participa la actora- resulta de la propia Acta, donde ambas reformas están tratadas en capítulos aparte, y no existe ningún acuerdo comunitario para llevar a cabo otras obras que estén excluidas de la participación de la actora.

En conclusión, no hay ninguna prueba de que la actora deba ser excluida de la participación en esta partida, por lo que se estimará el recurso en este punto.

OCTAVO. Costas.

Al ser parcial la estimación de la demanda, no procede la condena en costas de la alzada ( art. 394.1 LEC), ni tampoco en la alzada ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en parte, y en consecuencia:

1) Declaramos la nulidad del acuerdo nº 1 de la Junta de 6 de abril de 2017, consistente en la aprobación de las cuentas del ejercicio ordinario (01-01-2016 a 31-12-2016), en cuanto hace partícipe al local de la actora en los gastos correspondientes a 'aigua portería', 'electricidad portería', 'factura serraller' y 'cámara de video vigilancia'.

2) Declaramos la nulidad del acuerdo consistente en la aprobación de la cuenta 'reforma vestíbulo y cámaras de seguridad' (01-01-2016 a 31-12-2016), en cuanto se hace partícipe del mismo al local de la actora.

3) Declaramos nulo el acuerdo consistente en la aprobación o reparos presupuesto de gastos ejercicio 2017 en lo relativo a la participación de la actora en las partidas correspondientes a 'aigua portería' y 'electricidad portería'.

4) No se condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.