Sentencia Penal Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 710/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 2ª. PENAL
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 353/2015
Juzgado: Penal nº 4 de Córdoba
Rollo: 710
Año: 2016
SENTENCIA nº 228/16
En la ciudad de Córdoba, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 16 de marzo de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' UNICO: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS.

El día 8 de marzo de 2.012 agentes de la Policía Local acudieron a la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 con CALLE001 , donde observaron manipulación de contador de suministro de luz, propiedad de la entidad Endesa Distribución Eléctrica, S. L.

Identificaron allí al ahora acusado Luis Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales, que reconoció que era usuario de vivienda con suministro de luz y que nada abonada en tal concepto a la vista de la manipulación de contador.

La entidad Endesa Distribución Eléctrica S. L. reclama importe de suministro de año anterior, desde octubre de 2.011 a octubre de 2.012, con aplicación de tarifas por consumo medio, así como gastos derivados e impuestos, por importe total de 1.249,74 euros.

En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor de un delito de defraudación ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de tres euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. El acusado indemnizará a Endesa, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 1.249,74 euros, más interés legal fijado en el artículo 576 de la LEC . Costas, que incluyen las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de D. Luis Alberto , solicitando se revocase la sentencia, dictándose otra por la que se absolviera a sus patrocinados, subsidiariamente, se le condenara como autor de una falta del Art. 623.4 del Código Penal .

Tras ser admitido el recurso y se dio traslado del mismo a las demás partes por término legal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la entidad Endesa, que se opusieron al mismo y fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo en lo referente a la valoración de la energía defraudada que se establece en 832,85 €.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- El motivo de apelación viene enunciado como error en la apreciación de la prueba conectado con indebida aplicación del Art. 255.1 del Código Penal , entiende la parte que en casos como el presente resulta esencial determinar el importe del suministro eléctrico defraudado para poder determinar si nos encontramos ante un delito o una simple falta y que, asimismo, resulta esencial determinar el periodo de tiempo en que se considera que se ha defraudado. Desde esta perspectiva, ataca la valoración probatoria de la sentencia de instancia al estimar que del atestado policial sólo puede concretarse tal tiempo a partir del meses de marzo de 2.012 y que la manipulación no se produjo en el mes de noviembre de 2.011 como indica la sentencia. Igualmente se combate la valoración de energía defraudada pues en la factura a la que se remite la juzgadora no constan las bases del cálculo de la potencia, por el número de días del periodo concreto y por seis horas diaria, en la factura sólo se consignan conceptos genéricos desconociéndose la potencia contratada y conceptos que el propio informe del Ministerio Fiscal que solicitó inicialmente el sobreseimiento calificaba de conceptos civiles y no penales. En suma, entiende que al no justificarse el periodo de tiempo de la defraudación ni la valoración del fluido eléctrico defraudado la sentencia debería ser absolutoria o condenar por una simple falta al no acreditarse que la valoración supere los 400 €.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se oponen al recurso; el Ministerio Fiscal entiende que existe prueba de que la defrudación supera los 400 e por la documental aportada por Endesa y por el propio reconocimiento de hechos del acusado que reconoció en el acto del juicio oral haber defraudado por un periodo superior a áquel por el que ha sido condenado y por ello entide que la valoración probatoria de la sentencia es correcta.

Por parte de la entidad Endesa se entiende que existe prueba más que suficiente respecto de la defraudación, así consta en el atestado policial que alude a la existencia del enganche y en el informe de los técnicos de Endesa que constataron que el fraude se seguía produciendo en noviembre de 2.012, habiéndose reconocido por el acusado que en ese periodo habitaba la vivienda y hacía uso de energía eléctrica sin abonar cantidad alguna. En cuanto a la valoración de la energía defraudada la misma resulta de aplicar lo dispuesto en el Art. 87.1 del Real Decreto 1955/2000 , calculado teniendo en cuenta el grosor de los conductores con los que está dotada la vivienda, el tiempo que dura el fraude y un uso máximo de seis horas diarias y que, de hecho, la cantidad reclamada está por debajo del consumo básico de cualquier hogar.



SEGUNDO.- Hemos manifestado reiteradamente, por todas sentencias de 7 de abril de 2.016, Rollo 353/16 y de 6 de mayo de 2.016, Rollo 590/16 , que esta Sala ha declarado que es doctrina constitucional y jurisprudencial pacífica que la valoración conjunta de la prueba practicada, Art. 741 de la LECRIM , es una potestad exclusiva del juzgador que la ejerce libremente siempre que respete unas determinadas condiciones.

En primer lugar, la necesidad, para que se pueda enervar la presunción de inocencia del Art. 24.1 de la CE ., de que la la misma se practique con las garantías legales de inmediación y contradicción.

En segundo término, la jurisprudencia viene exigiendo ineludiblemente que la prueba practicada con tales imposiciones abarque la existencia del hecho punible y todo lo concerniente a la participación que en él tuvo el inculpado.

Y, en tercer lugar, con la obligación de razonar el resultado de su valoración como consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad y de la necesidad de motivación que la norma fundamental que es la Constitución Española impone en sus arts. 9.3 y 120 .

Como explicaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la valoración probatoria, y una vez más, hemos de reiterar lo que ya tenemos declarado hasta la saciedad, que: 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.



TERCERO.- Aplicando los principios expuestos al presente recurso y, dada la plenitud de examen que otorga a la Sala el recurso de apelación, tras el visionado del acto del juicio hemos de concluir que el recurso de limita a una simple impugnación de la valoración probatoria llevada a cabo por la Juez de lo Penal que basa su condena, de forma inequívoca, en la estimación del testimonio de los agentes de la Policía Local que observaron el enganche ilegal y el el propio reconocimientos de hechos que ha realizado el acusado de que, al menos, desde el verano de 2.011 venía habitando la vivienda y disfrutando de suministro eléctrico sin abonar cantidad alguna y, tras el visionado del juicio, ello es así existe este reconocimiento expreso y es más se alude por el propio acusado a que tenía tal conocimiento que entró en la vivienda que estaba enganchada junto a otro que estaba al lado de una señora mayor, que ellos entraron en la vivienda que era de unos señores mayores y ella se murió.

Es decir, se trata de prueba más que suficiente para la condena y como decíamos en la sentencia de 4 de mayo de 2.016, Rollo 585/16 , Ponente Ilmo. Sr. Carnerero Parra: partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, producto de la inmediación judicial, cuya coherencia impide su revisión en esta alzada, dado que el denunciado se benefició del fluido eléctrico obtenido ilícitamente para su consumo propio mediante el empleo del artificio de la derivación desde el contador de luz propiedad de Endesa hasta su vivienda sin consentimiento ni conocimiento ni de la entidad, conociendo el enganche, independientemente de la persona que realmente lo ejecutara, se cumple con los requisitos del artículo 255.2 del Código Penal , sin que a ello pueda oponerse que se detectara una concreta conexión en marzo de 2.012 pues el propio acusado reconoce que era anterior.



CUARTO.- Cuestión más compleja, en tanto afecta a la responsabilidad civil y a la tipicidad, como delito o falta al tiempo de los hechos es la referida a la valoración del suministro de energía eléctrica defraudado.

Decíamos en la sentencia de 27 de abril de 2.016, Rollo 563/16 , Ponente Ilmo. Sr. Morillo Velarde Pérez, en un supuesto en el que se discutía la valoración de energía defraudada que: 'no se trata aquí, entonces, de un error en la valoración de la prueba, como intitula el recurrente su alegato, sino de la suficiencia o no del proceso de inferencia desarrollado, con vistas a la aplicación o no del principio in dubio pro reo que pudiera derivarse de esa situación de incertidumbre respecto de la cantidad de energía eléctrica ilícitamente consumida y su importe.

En el análisis de la racionalidad de la conclusión obtenida hemos de indicar que el control de apelación reside sobre la acreditación formal y material de los indicios, porque se haya llevado a cabo prueba válida racionalmente valorada, y el carácter de univocidad, desde el punto de vista del criterio humano, de la conclusión alcanzada.

Aquí, dos son los parámetros que cabe utilizar para intentar dilucidar si, al menos, la prueba indica que el importe total defraudado es o no superior a los cuatrocientos euros, y en ello reviste especial importancia la potencia que eventualmente se contratara y el tiempo que se estuviera consumiendo.

Sobre el valor como criterio de acreditación del Art. 87. del Real Decreto 1.995/2.000, de 1 de Diciembre , la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , ante un recurso en el que se ponía en duda el cálculo de facturación de le compañía eléctrica por subjetivo y carente de justificación explica: 'para resolver dicha cuestión, hay que recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador , como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 2.009 ).

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

La medición exacta de lo defraudado, sea gas, agua, electricidad u otro fluido o energía es una operación complicada precisamente porque los consumos conseguidos ilícitamente quedan fuera del conducto de un aparato medidor. Por ello este tipo de cálculos han de efectuarse en relación a otros parámetros fiables a partir de los cuales deducir la cifra relevante para el proceso, cálculo que no puede impugnarse, pues siendo obvio que no puede determinarse por contador de la electricidad consumida, y defraudada. Efectivamente, para sortear este problema la norma citada por el denunciante, Art. 87 del RD 1955/2000 , establece unas bases.

La aplicación del RD tan aludido a que nos hemos referidos viene expresamente señalada en el documento de reclamación de la entidad Endesa, lo que no se ha sometido a debate es la concreta reclamación, pues no constan las bases y los cálculos en los que se basa la misma como bien señala la Defensa.

Por ello hemos de analizar la congruencia de la petición sin estas bases y, desde esta perspectiva, primero, consta que efectivamente el acusado disfrutó del suministro en el periodo reclamado, es más también en periodos no reclamados, segundo, consta, por propio reconocimiento, que se trata de un suministro normal para una vivienda en la que habita el matrimonio y dos hijos, tercero, es notorio, basta una rápida consulta en internet, que una familia media consume una cantidad que puede oscilar entre 750 y 900 € año, por ello no parece, en modo alguno, descabellada la reclamación que puede fácilmente coincidir con una determinación conforme al Art. 87.

Nos encontramos, por tanto, claramente, en el ámbito del delito y no en el de la antigua falta.

Ahora bien en el ámbito de la responsabilidad civil no puede incluirse, de hecho el Ministerio Fiscal limita su reclamación civil al consumo, el concepto de gastos de tramitación, pues la tramitación es incompatible con la defraudación y no es un perjuicio para la entidad, debiendo quedar el perjuicio limitado al hecho ilícito.

Por ello, la indemnización debe reducirse a la cantidad de 832,85 € más IVA del 18 % y del 21 % los meses de septiembre y octubre de 2012, pues la subida de IVA entró en vigor el 1 de septiembre de 2.012.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso , conforme a lo que establecen los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros, en nombre de D. Luis Alberto , contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2.016, dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Córdoba, en el juicio oral número 353/15 , y, en consecuencia, revocamos las misma, en el único sentido, de fijar como responsabilidad civil en favor de ENDESA en la cantidad de 832,85 € más IVA del 18 % y del 21 % los meses de septiembre y octubre de 2012, confirmándola en todos sus demás extremos; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, manda y firma, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados en el encabezamiento de esta resolución.