Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 113/2020 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000113/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01336/2020

Demandante:SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DIRECCION000

Procurador:DAVID SUAREZ CORDERO

Letrado:CARLOS MARIA GERMAN ESCUDERO

Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA

Codemandado:JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA Y GENERALITAT VALENCIANA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a doce de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 113/2020, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don David Suárez Cordero, en nombre y representación de SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DIRECCION000,contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm3 para el mes de diciembre de 2019. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. Personándose como partes codemandadas LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por el Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y LA GENERALITAT VALENCIANA representada por la Procuradora Dña. Rosa Sorribes Calle. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Sindicato Central de Regantes DIRECCION000 (SCRATS) se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2020, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo .

SEGUNDO. -En el momento procesal oportuno dicho Sindicato actor formalizo la demanda mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2021 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que: estimando el recurso, declare no conforme a derecho la orden recurrida, anulando y dejando sin efecto la misma y dictando otra en su lugar por la que, con arreglo a la propuesta formulada por la Comisión Central de Explotación, se acuerde trasvasar 19,6 Hm3, en vez de los 7,5 acordados.

TERCERO. -El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2021 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas.

Contestó asimismo a la demanda la Abogada de la Generalitat Valenciana, mediante escrito de 20 de julio de 2021, en el que se abstuvo de efectuar alegación alguna como codemandada en cuanto había planteado un recurso ante esta misma Sala y sección, frente a la misma Orden

E igualmente la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha mediante escrito presentado el 12 de julio de 2021, solicitando una pretensión desestimatoria de la demanda.

CUARTO. -Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 2 de noviembre de 2021, practicándose la prueba documental propuesta y admitida con el resultado que figura en las actuaciones.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad recurrente y después el Abogado del Estado y las codemandadas, mediante escritos en los que reiteraron y concretaron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y votación de este recurso el día 28 de junio de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada Dª. Nieves Buisán García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por el Sindicato Central de Regantes DIRECCION000 (SCRATS), la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm3 para el mes de diciembre de 2019.

Orden TEC/1228/2019 que se basa en el informe de situación elaborado, para el mes de diciembre de 2019, por el Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), de conformidad con la información facilitada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, según la cual el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses de Entrepeñas-Buendía a fecha 1 de diciembre de 2019, era de 469,2 hm3, quedando un volumen autorizado pendiente de trasvasar ( en tal fecha) de 26,7 hm3, por lo que resulta un volumen de embalse efectivo de 442,5 hm3, siendo este valor inferior al de referencia de 605 hm3, de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el RD 773/2014, de 12 de septiembre, para el mes de diciembre, y superior al umbral de 400 hm3 de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se mantiene la situación hidrológica excepcional, nivel 3, que se inició en el mes de mayo.

Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, cuyo artículo 1 establece que:

En función de las existencias conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases con un máximo total anual de 650 hm3 en cada año hidrológico (...)

Nivel 3: Se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes los valores mostrados en la tabla(605 hm3 en diciembre).

Precepto que añade que:

En este nivel, denominado como situación hidrológica excepcional, el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes.

La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Vulneración de los principios de confianza legitima y de interdicción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 106.1 de la misma Norma.

Se argumenta a tal efecto que concurre ausencia de motivación, siendo dicha motivación la línea que marca la diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad y, por ello, en el presente supuesto, es evidente que la Administración ha dado un trato distinto a dos situaciones idénticas, lo que afecta a los referidos principios y con ello también a la doctrina d ellos actos propios, lo cual se encuentra confirmado por una consolidada doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.-Da da la argumentación de la demanda, ha de resolverse, esencialmente, sobre la falta de motivación de la Orden Ministerial combatida, motivación que, como refiere al STS de 29 de marzo de 2012 ( Rec.2940/2010), entre otras muchas, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Conforme a ello, y analizada la Orden Ministerial impugnada, ha de considerarse, se adelanta ya, que la misma sí se ajusta a la exigencia de motivación , según la misma ha sido desarrollada por la Jurisprudencia, en relación con el referido artículo 1 del RD 773/2014 y la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta, como se ha referido en el primer fundamento, en la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo- Segura reunida el 17 de diciembre de 2019, que es el órgano competente para formularla y se ha seguido la normativa establecida al respecto.

Se pone de manifiesto la regla de explotación aplicada por el CEDEX, y la previsión que se contiene en el informe del mismo, sobre el que el sistema se encuentra en situación hidrológica excepcional (nivel 3) durante todo el trimestre de 2019 a febrero de 2020, siendo previsible que a principios del mes de marzo el sistema presente unas reservas superiores a los 415,0 hm³, es decir, muy próximo al umbral de 400 hm³, que imposibilita la realización de trasvases, ni siquiera para abastecimiento.

También se hace referencia a la situación meteorológica, reseñando que los datos disponibles a 1 de diciembre indican la existencia de sequía prolongada en el global de la cuenca del Segura. El índice de escasez coyuntural en el subsistema cuenca es de prealerta y en el subsistema del trasvase de emergencia, como no puede ser menos pues refleja las bajas reservas de los embalses de Entrepeñas y Buendía.

Y, considerando lo expuesto, se realizan en la Orden impugnada, las siguientes consideraciones para autorizar un trasvase de 7,5 hm3 para el mes de diciembre de 2019:

'1. Se constata que a fecha 1 de diciembre de 2019 la situación del sistema es la correspondiente al nivel 3, referida a situaciones hidrológicas excepcionales.

2. Se toma nota de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, celebrada el 17 de diciembre de 2019, que, en aplicación al mes de diciembre de 2019 del método «lineal 1/3» propuesto por el CEDEX para una situación de nivel 3, da lugar a un trasvase mensual de 19,6hm³.

3. Se toma nota de que, a fecha de 1 de diciembre de 2019 queda pendiente de trasvasar un volumen de 26,7 hm³ que se aprobó para los meses de octubre y noviembre.

4. Se toma nota de la previsión para el trimestre que indica que, a principios del mes de marzo, el sistema presentará unas reservas inferiores a los 415,0 hm³ y cercano por tanto a la entrada en nivel 4 en el que no se puede realizar trasvase alguno.

5. Se tienen en cuenta, por una parte, que en las mayores presiones al Mar Menor, en este momento en crisis ecológica, es la de la contaminación difusa procedente del regadío en el Campo de Cartagena y, por otra, que no es posible condicionar la aplicación de los volúmenes trasvasables más allá de lo previsto en la legislación por la que se rige el aprovechamiento conjunto Tajo-Segura.

6. En cualquier caso, y según se contempla en la disposición adicional quinta, punto 1, de la ley 21/2015, de 20 de julio, de Montes , debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm³/mes para los abastecimientos urbanos'.

A tenor de lo expuesto, la Sala llega a la conclusión que la determinación del trasvase de 7,5 hm³ se encuentra debidamente justificada, por lo que la resolución recurrida, al expresar las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de tal decisión, que han podido así ser combatidos en la demanda, no genera indefensión, cumple las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, siendo cuestión distinta, el que la parte actora no comparta dicha motivación.

TERCERO. -En tiende el Sindicato actor que la Orden recurrida incurre en arbitrariedad, pues la potestad discrecional ha sido ejercida sin que haya quedado justificada la oportunidad y conveniencia del correspondiente trasvase de 7,5 hm³, por cuanto se separa de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS) que hace referencia a un trasvase de 19,6 hm³, y que se basa en un informe del CEDEX. Considerando que ello conculca los principios de confianza legitima y de interdicción de la arbitrariedad.

Es cierto, que como se desprende del acta de la reunión de 17 de diciembre de 2019, se propuso un trasvase de 19,6 hm³ para el mes de diciembre de 2019, mientras que la Orden impugnada acuerda un trasvase de 7,5 hm³/mes pero, conforme a la normativa aplicable, únicamente se definen las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.

A tenor de la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS. Y, en el caso que nos ocupa, se insiste, existe un informe favorable de la CCEATS para realizar el trasvase para el mes de enero de 2020, al concurrir el nivel 3.

En base a lo anterior el Ministro competente para ello, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua de este, como ha acontecido en el presente supuesto. Potestad discrecional que no implica arbitrariedad, al tomarse tal decisión conforme a los hechos determinantes que la justifican.

Por todo ello la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, más reduciendo el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3. Disminución se encuentra permitida, siempre que la misma esté debidamente justificada, como acontece en el caso.

Respecto a que el volumen autorizado no alcanza para cubrir los consumos de referencia, señalar, en línea con el Abogado del Estado, que la legislación vigente aplicable en ningún punto indica que dichos consumos de referencia deban condicionar las autorizaciones de trasvase que se autoricen cada mes.

Y en cuanto a la situación del Mar Menor, calificada por la Orden recurrida de crisis ecológica, se trata de un parámetro ha sido también tenido en cuenta para modular la cantidad a trasvasar en la Orden TEC/71/2020, de 20 de enero, impugnada por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ante esta Sala, Rec. 135/2020, en el que ha recaído sentencia desestimatoria de fecha 30 de septiembre de 2021.

CUARTO.-La cuestión controvertida, en cualquier caso, ha sido planteada y resuelta por esta misma Sala y Sección en muchas ocasiones anteriores, siendo las primeras las resueltas en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1686/2015 y 1783/2015), cuya doctrina ha sido seguida por las SSAN de 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017) y 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018), en las que declaramos lo siguiente: " A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetido artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre , se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y 'discrecional'.

Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.

La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional ( artículo 1 del RD 773/2014 ), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC ), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto'.

Por todo lo anterior, dándose el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de la potestad discrecional, consistente en la concurrencia de nivel 3, y habiéndose expuesto en la Orden impugnada las razones por las que se determinó el volumen del trasvase en 7,5 hm³, (dentro de los límites establecidos por la norma: hasta 20 hm³), motivándose el volumen trasvasado, no cabe apreciar arbitrariedad alguna, y la pretensión de la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO. -De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, excluidas las de la Generalitat Valenciana codemandada, dado que no ha efectuado alegaciones en defensa de su posición de codemandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Central de Regantes DIRECCION000 (SCRATS) contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³, para el mes de diciembre de 2019, con imposición de costas a tal parte actora, excluidas las de la Generalitat Valenciana codemandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.