Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000157/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:0001249/2017

Demandante:UTE LLANURA MANCHEGA

Procurador:MARÍA CONCEPCIÓN VILLAESCUSA SANZ

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 157/2017,interpuesto por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz en nombre y representación de EYSER, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A, SERS CONSULTORES EN INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82 (UTE LLANURA MANCHEGA),frente a la desestimación por silencio del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de la reclamación formulada en cuantía de 78.999,56 €, más intereses de demora; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia que:

I. Anule y deje sin efecto la desestimación por silencio negativo de la reclamación presentada el 27 de septiembre de 2016.

II. Declare la obligación del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de abonar a la recurrente la cantidad de 87.342,04 €, de los cuales, 78.999,53 corresponden con el principal de la deuda y 8.342,51 € en concepto de intereses de demora por pago tardío de conformidad con la Ley 3/2004, calculados a fecha 28 de julio de 2017, más el importe de los intereses de demora que se sigan devengando hasta el completo pago a la recurrente; y ordene al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente su pago a la recurrente.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demandas, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, practicada la propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta por silencio del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de la solicitud del pago de la cantidad de 78.999,53 € mas intereses, formulada por UTE Llanura Manchega en escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, correspondiente a la liquidación efectuada por dicha parte en ejecución del contrato de servicio de inspección y vigilancia de las obras del proyecto ramales de la zona nororiental de la llanura manchega (Cuenca, Albacete, Ciudad Real y Toledo), suscrito con la Administración demandada, más los correspondientes intereses de demora.

Aduce la actora que como consecuencia de la prórroga del contrato del 7 de septiembre de 2015 al 22 de noviembre de 2015, se vio obligada a efectuar trabajos adicionales no contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, trabajos que no fueron realizados por propia iniciativa de la recurrente, sino que fue la Administración la que aprobando dicha ampliación del plazo del contrato, le obligó a su realización. Añade, que se ejecutaron otros trabajos desde que finalizó el contrato hasta su recepción en marzo de 2016, siguiendo indicaciones de la Administración. También precisa que al haber finalizado el contrato antes que las obras principales objeto de inspección y vigilancia, hubo algunos trabajos que no se pudieron ejecutar, como aquellos que se preveían una vez finalizadas las obras (medición final etc).

Señala que esos trabajos adicionales realizados durante la ampliación del contrato y con posterioridad hasta marzo de 2016, se ejecutaron con pleno conocimiento y consentimiento de la Administración, en su beneficio y no le han sido abonados, trabajos que obran en los archivos de la Administración demandada.

Esgrime que el contratista tiene derecho a cobrar el precio de las obras o servicios realmente ejecutados, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto por parte de la Administración a costa del contratista, cita el artículo 200.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público y la doctrina del enriquecimiento injusto, por lo que reclama su abono.

Reclama también los intereses de demora en los términos previstos en la Ley 3/2004, al amparo del artículo 200 de la LCSP, al haber transcurrido más de 30 días desde la firma del acta de recepción de las obras el 3 de marzo de 2016, sin que se haya abonado la cantidad reclamada, intereses que calculados hasta el 28 de julio de 2017 cifra en 8.342,51 €, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el completo pago a la recurrente.

SEGUNDO.-A efectos de la resolución del recurso, resultan de interés los siguientes hechos:

- Con fecha 22 de junio de 2011, se adjudicó a las empresas Eyser, Estudios y Servicios S.A. y Sers, Consultores en Ingeniería y Arquitectura S.A, en UTE, 'UTE Llanura Manchega', la prestación del servicio de inspección y vigilancia de las obras del proyecto de ramales de la zona nororiental de la Llanura Manchega (Cuenca, Albacete, Ciudad Real y Toledo), formalizándose el contrato con el Secretario de Estado de Medio Rural y Agua el 7 de septiembre de 2011, por un precio de 2.572.534,87 € (IVA del 18% incluido) y un plazo de 48 meses desde su firma. Asistencia técnica a la dirección técnica de las obras, a la que acudió la Administración ante la insuficiencia de medios personales y materiales en la Confederación Hidrográfica del Guadiana (CHG) para realizar las labores de vigilancia e inspección de dichas obras.

- Las obras que se tenían que vigilar e inspeccionar, consistían en la construcción de ramales de distribución de agua potable para el abastecimiento de 16 poblaciones de la zona nororiental de la llanura manchega. La ejecución de dichas obras fue adjudicada a Acciona y si bien su terminación estaba fijada para el 30 de septiembre de 2015, a la par que el contrato de la recurrente, sin embargo finalmente se extendieron más allá de julio de 2017.

- A causa del incremento del plazo de las obras, se solicita el 5 de septiembre de 2014 una 'Prórroga de mutuo acuerdo', del contrato adjudicado a la recurrente, con ampliación del plazo de 1 año e incremento del 12,99% del presupuesto. Solicitud que fue informada desfavorablemente por la Abogacía del Estado del Ministerio, en vista de lo cual se dio por terminada su tramitación por la Administración.

- Por tanto, el contrato que nos ocupa finalizaba el 7 de septiembre de 2015. Ahora bien, como la recurrente solicitó el 22 de octubre de 2014 un reajuste de trabajos y anualidades, la Dirección General del Agua con fecha 18 de noviembre de 2014 accedió a ello y amplió el plazo de ejecución de los trabajos hasta el 22 de noviembre de 2015, con nuevo programa de trabajos según el propuesto y con el consiguiente reajuste de anualidades.

- Con fecha 19 de noviembre de 2015 la contratista remitió un escrito al Director de la Obra expresando que: ' con fecha 21 de noviembre finalizará la prestación de los servicios relativos al contrato de referencia, no obstante lo anterior y sin perjuicio de que la prestación de dichos servicios se entienda finalizada, un equipo vinculado a esta asistencia técnica quedará a disposición de la obra durante el plazo del mes siguiente para los remates de los trabajos que dicha dirección de obra considere necesario llevar a cabo'.La Dirección de la obra contesta con fecha 27 de noviembre de 2015, ' De acuerdo con tu escrito adjunto de 19 de noviembre, le ruego una especial atención a la Coordinación de Seguridad y Salud así como a la situación de la obra a lo largo del mes de diciembre'.

- Posteriormente, el 11 de enero de 2015 remitió la UTE un nuevo escrito al Director de la Obra, indicando que sin perjuicio de que la prestación de los servicios de referencia se entienda por finalizada, un equipo vinculado a esta asistencia quedará a disposición de las obras durante los meses de enero y febrero del presente para continuar con los remates de los trabajos necesarios para llevar a cabo la recepción de los servicios efectuados. El Director de la Obra le respondió en fecha 22 de enero de 2016 que es a esa UTE a la que corresponde poner a punto la documentación necesaria para la recepción y ' que en ningún caso se realice trabajos relacionados con la supervisión de las obras, ya que el contrato se encuentra finalizado'.

- Como las obras se prolongaron y la asistencia técnica no se pudo prolongar, se tramitó y adjudicó en 2016 a otra empresa un nuevo contrato para la adjudicación de servicios de vigilancia e inspección de las obras pendientes de realizar.

- El 3 de marzo de 2016 se levantó acta de recepción de los trabajos comprendidos en el contrato de servicios en cuestión y en abril de 2016 se efectuó propuesta de liquidación provisional del contrato por un importe a favor de la recurrente de 194,96 €, con l a que la UTE manifestó su disconformidad y formuló una propuesta de liquidación por 79.194,9 € (IVA del 21% incluido).

- La Directora General del Agua en fecha 20 de julio de 2016 aprobó la liquidación del contrato conforme a la propuesta formulada con un saldo a favor de la UTE de 194,96 €, y al no estar la contratista conforme con la misma, presentó un escrito el 27 de septiembre de 2016 solicitando el reconocimiento y pago de la cantidad de 78.999,53 € (IVA incluido del 21%) correspondientes al importe de la liquidación de los trabajos realizados en ejecución de dicho contrato y no abonados por la Administración.

- El 28 de febrero de 2017 al no haberse contestado a dicha reclamación, la contratista interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la misma por silencio administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional.

TERCERO.-El artículo 200.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se rige el contrato que nos ocupa e invocado por la actora, dispone que ' el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido'.

Sentado lo anterior y por lo que respecta, en primer lugar, a los trabajos adicionales reclamados correspondientes al periodo de prórroga del contrato (del 7 de septiembre de 2015 al 22 de noviembre de 2015), que según la actora se vio obligada a realizar no por motu propio, sino debido a la aprobación de dicha prórroga por la Administración, cabe reseñar lo siguiente.

Es un hecho acreditado que como consecuencia del incremento del plazo de la obra objeto de vigilancia e inspección, el 5 de septiembre de 2014 se solicitó una 'Prórroga de mutuo acuerdo', del contrato adjudicado a la recurrente, con ampliación del plazo de 1 año e incremento del 12,99% del presupuesto, solicitud de prórroga que al ser informada desfavorablemente por el Abogada del Estado, no prosperó.

En este contexto, el 22 de octubre de 2014 la recurrente solicitó un reajuste de trabajos y anualidades dado que ' la obra principal había sufrido un incremento de plazoque obliga al correspondiente reestudio y reestructuración de nuestro contrato'y la Dirección General del Agua con fecha 18 de noviembre de 2014 acordó ampliar el plazo de ejecución de los trabajos de referencia hasta el 22 de noviembre de 2015, con nuevo programa de trabajos según el propuesto que fue aprobado y con el consiguiente reajuste de anualidades derivado de la citada ampliación del plazo: año 2014 anualidad reajustada 487.996,94 € y año 2015: anualidad reajustada 791.199,34 €, sin incremento económico.

Por tanto, esa ampliación del plazo del contrato fue aprobada por la Administración a instancia de la actora, que fue quien propuso el nuevo programa de trabajos aceptados por la Administración, con el con el consiguiente reajuste de anualidades, sin incremento del precio.

Resulta relevante señalar, al hilo de lo expuesto, como el Subdirector General de Infraestructuras y Tecnología, en relación con un escrito del contratista solicitando aclaraciones sobre certificación de determinadas partidas, le informó en oficio de 14 de agosto de 2015 de la respuesta ofrecida por la Dirección General del Agua el 6 de agosto, sobre la improcedencia de incrementar el objeto del contrato. En concreto, señala dicha comunicación de 6 de agosto: 'esta Subdirección considera que la Abogacía del Estado ya ha manifestado más que reiteradamente la improcedencia de modificaciones al contrato (...)

Considerando que la propuesta de variar el número de unidades dentro de un contrato de servicios es una modificación al contrato vigente, no se estima pertinente hacer consulta alguna a la Abogacía del Estado (...).

No obstante, se ha consultado verbalmente a la Subdirección General de Programación Económica dicha posibilidad y nos han confirmado que no puede hacerse el cambio de unidades certificables que se propone, ya que serían objeto de una modificación no autorizada ni contratada. Tan sólo deberán dejar de certificarse aquellos trabajos que no puedan realizarse (...)'.

Por otro lado, en esta vía jurisdiccional ha prestado declaración como testigo, propuesto tanto por la actora como por la Administración demandada, el Director de las Obras, Sr. Simón, quien ha manifestado que durante la ampliación del plazo de ejecución del contrato, los servicios se siguieron prestando y se siguieron emitiendo informes por la recurrente, pero que ello no implica que hubiera unidades adicionales, pues no todas las unidades de la obra tienen una duración de 48 meses y el contratista tenía libertad total para adaptar las unidades de obra al presupuesto y realizar el trabajo en un tiempo, que a su juicio no debería haber adicionales. Aclaró que en 2015 se adaptaba la certificación y los trabajos ejecutados a las unidades y cantidades disponibles, que los informes se entregaban en la obra y se dejaban archivados, que coincidían con las certificaciones mensuales que hacía y en cada certificación se incluían los informes que figuraban en ella, sin que en ningún momento se le dijera que ese mes había certificado 10 y realizado 11 informes, que certificó los informes que recibía, que él desconocía que había informes adicionales y no se le dijo nada de su existencia, sólo conocía los que se reincluyeron en las certificaciones, y son los que se incluyeron en la liquidación. Añadió, que fue con posterioridad a la propuesta de liquidación cuando conoció la existencia de dichos informes.

De la valoración de todos esos elementos probatorios se colige que se dejó claro que no se podían variar el número de unidades certificables pues supondría una modificación del contrato (habiéndose opuesto el Abogado del Estado a la prórroga del contrato por un año con incremento de precio), que no debería haber adicionales con la ampliación del plazo de ejecución del contrato acordada a solicitud del contratista y sin incremento económico, sin que el Director de las Obras diera ordenes o tuviera conocimiento de su realización, mostrara su conformidad o hubiera recibido los informes adicionales que no fueron incluidos en las certificaciones emitidas.

A la vista de las circunstancias concurrentes expuestas, no resulta de aplicación al presente caso la doctrina del enriquecimiento injusto y debe rechazarse el abono de los informes reclamados durante dicho periodo, habiéndose abonado por la Administración el precio convenido según contrato, precisamente de acuerdo con el artículo 200.1 de la LCSP invocado en la demanda.

CUARTO.-Po r lo que respecta a la reclamación de los trabajos adicionales efectuados con posterioridad a la finalización del contrato y hasta su recepción en marzo de 2016, ha quedado acreditado del expediente que el Director de las Obras autorizó a la recurrente para que a lo largo del mes de diciembre ' prestara una especial atención a la Coordinación de Seguridad y Salud así como a la situación de la obra a lo largo del mes de diciembre', como así se lo comunica en escrito de fecha 27 de noviembre de 2015, en respuesta a otro de la contratista de 19 de noviembre de 2015.

Así lo ha reconocido también el Director de las Obras a presencia judicial donde manifestó que el servicio se siguió prestando en diciembre 2015 con vistas al cierre de la obra en Navidad, para que quedara todo en condiciones de seguridad de forma que no hubiera ningún accidente.

Sin embargo, también resulta acreditado que no se consistieron trabajos adicionales a diciembre de 2015, no sólo porque así lo manifestara el Sr. Simón a presencia judicial, sino porque así se lo comunicó por escrito el 22 de enero de 2018 a la contratista en respuesta a un escrito de la recurrente de 11 de enero de 2016.

Efectivamente, la contratista envío un nuevo escrito de 11 de enero 2016 al Sr. Simón, en el que expresaba que sin perjuicio de que la prestación de los servicios relativos al contrato se entienda finalizada ' un equipo vinculado a esta asistencia técnica quedará a disposición de la Dirección de obra durante los meses de enero y febrero del presente, para continuar con los remates de los trabajos necesarios llevar a cabo de cara a la recepción de los servicios efectuados'.Escrito al que respondió el Director con otro de fecha 22 de enero de 2016 en el que manifiesta: ' que es a esa UTE a la que corresponde poner a punto la documentación necesaria para la recepción, y que en ningún caso se ejecuten trabajos relacionados con la supervisión de las obras, ya que el contrato se encuentra finalizado'.

Por tanto, no puede ahora reclamar por unos trabajos que no fueron autorizados y cuya realización fue expresamente prohibida.

En conclusión, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto invocada por la actora, el contratista tiene derecho al abono de los servicios prestados en el mes de diciembre de 2015, en concreto, según el citado escrito de 25 de noviembre de 2015 del Director de las Obras, los referentes 'a la Coordinación de Seguridad y Salud así como a la situación de la obra'.

Cuantificación de dichos servicios que se efectuara en ejecución de sentencia, tomando como referencia, en ausencia de otros elementos probatorios, los precios del contrato, considerando la baja que presentó el contratista en su oferta, más el 13% de gastos generales, con aplicación de revisión de precios (Índices de Precios al Consumo Nacional, cláusula 5ª) y exclusión del beneficio industrial, exclusión de esta última partida efectuada de acuerdo con el criterio reiterado de la Sala, que viene señalando que la indemnización se limita aquellas cantidades que efectivamente han producido un aumento del patrimonio enriquecido.

QUINTO.-Fi nalmente se reclaman los intereses de demora a que se refiere el artículo 200.4 del ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacióntotal o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 250.4 y, si se demorase, deberá abonar al contratista a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

Precepto que no se considera de aplicación al supuesto de autos, por cuanto la indemnización concedida se refiere a un periodo posterior a la finalización del contrato, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto, por lo que no concurren los presupuestos establecidos en el citado precepto, a lo que hay que añadir la indeterminación de la cantidad que tendrá que ser finalmente fijada en sentencia.

Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz en nombre y representación de EYSER, ESTUDIOS Y SERVICIOS S.A, SERS CONSULTORES EN INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/82 (UTE LLANURA MANCHEGA),frente a la desestimación por silencio de la reclamación formulada el 27 de septiembre de 2016, desestimación que se anula, reconociendo a la recurrente el derecho al cobro de los servicios prestados en el mes de diciembre de 2015 en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho cuarto, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia; sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA