Sentencia ADMINISTRATIVO ...re de 2018

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15/11/2018

Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1744/2015 de 08 de Octubre de 2018

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Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Octubre de 2018

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: SANZ CALVO, MARIA LUZ LOURDES

Núm. Cendoj: 28079230012018100491

Núm. Ecli: ES:AN:2018:3958

Núm. Roj: SAN 3958:2018

Resumen:
MULTAS Y SANCIONES

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0001744/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05391/2015

Demandante:MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION S.A.

Procurador:MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL

Letrado:ALFONSO MUÑIZ VIGIL

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.

Vi sto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1744/2015interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 2 de junio de 2015; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PR IMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare: a) la nulidad de la resolución impugnada, por no existir infracción de los artículos 18.2 y 58.8 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA); b) la anulación parcial de la resolución recurrida de modo que se deje sin efecto la sanción impuesta a Mediaset o, subsidiariamente, dicha sanción quede reducida a un importe simbólico o mínimo.

SE GUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó que se inadmita el recurso contencioso administrativo con expresa imposición de costas; subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con expresa imposición de costas.

TE RCERO.-Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2018, señalamiento que se dejó sin efecto en virtud de providencia de dicha fecha para alegar sobre la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado en relación con el cumplimiento del requisito del artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional. Se instaba a que dicha parte acreditara que D. Juan Francisco, es Secretario del Consejo de Administración de Mediaset, el órgano que autorizó la impugnación de la resolución recurrida y si tenía la debida facultad para ello según los Estatutos de la sociedad, debiendo aportar dichos Estatutos.

Ap ortada diversa documentación por la parte actora, se señaló nuevamente para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 324.000 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PR IMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 2 de junio de 2015, por la que se impone a Mediaset España Comunicación S.A, una multa de 324.000 €, como responsable de la comisión de cinco infracciones por el incumplimiento del artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), tipificadas como graves en el artículo 58.8 de la citada LGCA, al haber emitido en su canal Telecinco, comunicaciones comerciales encubiertas de Actafarma, Revidox, Obextrem y Dormax, en las secciones de Salud 'ME ENCANTA CUIDARME', de los programa 'Sálvame Diario', de 30 de octubre, 6, 13 y 27 de noviembre y 4 de diciembre, todos de 2014.

Co nsidera la citada resolución al respecto, que dentro del programa Sálvame Diario, se incorpora un supuesto espacio divulgativo sobre salud, bajo la denominación 'Me Encanta Cuidarme', que utiliza como experto asesor a un médico (Dr. Augusto), pero que dicho microespacio es una promoción publicitaria encubierta que forma parte esencial de una acción publicitaria multisoporte o multiformato, para promocionar diferentes productos del laboratorio farmacéutico Actafarma, como Revidox, Obextrem y Dormax.

SEGUNDO.-En primer lugar, por razones de índole procesal, se van a examinar las cuestiones formales opuestas por el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, comenzando por el incumplimiento del requisito el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

El citado precepto establece que al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañará ' d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación....'

La actora al objeto de dar cumplimiento a dicho requisito aportó con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, certificado del Secretario del Consejo de Administración de 8 de septiembre de 2015, D. Juan Francisco en el que consta la aprobación de la impugnación en vía judicial de la resolución sancionadora.

De otro lado, se aportó por la parte recurrente, en el plazo dado por la Sala, escritura notarial de 28 de julio de 1998, en la que se acredita el nombramiento de D. Juan Francisco como Secretario del Consejo de Administración de Mediaset; escritura notarial de 30 de abril de 2014, por la que se nombra Consejero Delegado de Mediaset a D. Casiano, que según la actora autorizó la impugnación de la resolución objeto del presente recurso, con amplias facultades para gestionar, dirigir, representar y administrar la sociedad incluyendo la capacidad para decidir el recurso de una resolución administrativa, así como los Estatutos de la Sociedad.

Pu es bien, con lo aportado por la parte actora, considera la Sala, de acuerdo con el criterio seguido en la Sentencia de 13 de julio de 2018 (Rec. 550/2016) en un supuesto similar al presente referente también a Mediaset, que se ha cumplido el requisito establecido en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, por lo que cabe rechazar la objeción formal opuesta por el representante de la Administración del Estado demandada.

TE RCERO.-Siguiendo con las objeciones formales, se va a examinar a continuación, la extemporaneidad en el ejercicio de la acción administrativa opuesta también en la contestación a la demanda, como causa de inadmisibilidad ex artículo 69.e) de la Ley Jurisdiccional.

Ex temporaneidad, que se fundamenta en que el acto administrativo impugnado fue notificado a la entidad recurrente el 5 de junio de 2015, en tanto que el recurso contencioso administrativo se inició por un escrito presentado el 8 de septiembre de 2015, fuera del plazo de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional.

El artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional dispone que ' El plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente (...) al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso'.

Re specto al cómputo del plazo por meses, es consolidada la jurisprudencia, véase SSTS de 10 de junio de 2008 (Rec. 1380/2005) y 29 de mayo de 2009 (Rec. 1380/2005), entre otras, que señala:

'a ) Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil , de fecha a fecha, para lo cual aún cuando se inicie al día siguiente de la notificación el plazo concluye el día correlativo a tal notificación.

b) El cómputo final, de fecha a fecha, cuando se trata de meses no ha variado y sigue siendo el aplicable, según constante jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción , de modo que el plazo para recurrir ante esta jurisdicción un determinado acto administrativo si bien se inicia al día siguiente concluye en el correlativo al de la del mes que corresponda'.

De otro lado, el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción aquí aplicable ratione temporis, establece que: ' Cuando la presentación de un escrito esté sujeto a plazo podrá efectuarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento en el servicio procesal creado al efecto, o caso de no existir éste, en la sede del órgano jurisdiccional'.

Pr ecepto que según señalan, entre otras, las SSTS de 27 de junio de 2008 (Rec. 4235/2004) y 10 de junio de 2008 (Rec. 1380/2005), es aplicable al proceso contencioso administrativo como resulta de lo preceptuado en la Disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción y también al escrito inicial de interposición del recurso.

En el presente caso, se ha constatado que la resolución de la CNMC de 2 de junio de 2015 impugnada, se notificó a Mediaset efectivamente el 5 de junio de 2015, como alega el Abogado del Estado y reconoce la parte en conclusiones, habiéndose presentado el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo el 8 de septiembre de 2015, como resulta de la presentación del citado escrito, fecha final que tampoco es objeto de controversia.

As í las cosas, notificada la resolución recurrida correctamente por la Administración demandada el 5 de junio de 2015, aunque el cómputo del plazo no se inicie al día siguiente (domingo) por estar excluido del cómputo, sino el lunes 7, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, concluye en el correlativo 5 de septiembre de 2015, sábado (al ser el mes de agosto inhábil ex artículo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Ah ora bien, al ser el último día del plazo inhábil, al considerar el artículo 182 de la LOPJ inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, debe entenderse prorrogado hasta el primer día hábil siguiente, según el artículo 185.2 de la LOPJ, esto es, hasta el lunes 7 de septiembre de 2015, pudiendo presentarse el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo hasta el día 8 de septiembre de 2015, ex artículo 135.1 de la LEC, que es cuando se presentó, a las 13:48 horas, en este órgano jurisdiccional.

Po r tanto, procede rechazar la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

CU ARTO.-La actora sustenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:

- No ha habido infracción del artículo 18.2 de la LGCA, ya que en dichos microespacios de salud no ha habido publicidad encubierta en los términos que estableced la Ley, pues no hubo promoción de marca alguna (salvo la mención de la página web de laboratorios Actafarma) y existía una clara diferenciación entre el microespacio de salud y determinadas telepromociones de productos de Actafarma a lo largo de los programas, alrededor de hora y media en cada caso.

La presentación de marcas de Actafarma tuvo lugar en telepromociones emitidas a lo largo de los programas, de forma claramente diferenciada de los espacios de salud, existiendo una clara diferenciación entre un espacio y otro, que hace que en ningún caso se pueda considerar que ha habido la infracción atribuida.

- Incluso si se considerase erróneamente que hubo situaciones de publicidad encubierta en las emisiones analizadas, la Administración incumplió el principio de confianza legítima al no haber dado la posibilidad a Mediaset de modificar, en su caso, su conducta, de modo que no resulta procedente la imposición de sanción alguna a Mediaset.

- Las sanción resulta improcedente o, al menos, desproporcionada. No se han ponderado adecuadamente los factores de graduación: existencia de falta de intencionalidad, Mediaset no ha obtenido contraprestación alguna de Actafarma por la sección 'Me encanta cuidarme' de los cinco programas en cuestión, la duración de los espacios fue muy corta.

- No ha habido infracción del artículo 18.7 de la LGCA como consecuencia de los hechos analizados. No resulta de aplicación tanto la Ley 17/2011, de Seguridad Alimentaría y Nutrición, como el R.D. 1907/1996, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.

- En todo caso, no cabe considerar que las emisiones analizadas hayan dado lugar, en su caso, a cinco infracciones independientes, sino a una infracción continuada en lugar de seis infracciones independientes.

QU INTO.-El artículo 18 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, bajo el título de 'comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas' establece en su apartado 2 que ' Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales' y el artículo 58.8 de la citada Ley tipifica como infracción grave la emisión de las comunicaciones comerciales encubiertas.

De fine la LGCA en su artículo 2.32 la comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta, como ' la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación'.

Pu es bien, los hechos por los que ha sido sancionada Mediaset, son en esencia, los siguientes:

- En cuanto a la emisión del día 30 de octubre de 2014, en el programa de televisión Sálvame Diario, canal Telecinco, del microespacio dedicado a la salud 'ME ENCANTA CUIDARME', entre las 17:20:56 y las 17:27:27, el presentador del programa entrevista al Dr. Augusto sobre la obesidad, y al hablar sobre la influencia de las grasas en la obesidad, el presentador dice ' Es que yo me tomo una cosa de ACTAFARMA que luego te lo diré'y el Dr, ' tengo que decir que la obesidad a través de los complementos alimenticios tiene solución, ¿no?, por todo esto que yo comentaba de la grasa blanca, grasa parda..'y al despedir el microespacio, dice el presentador ' escucha un momento Josefa que ya lo despido, yo puedo decir que tomo los complementos alimenticios de ACTAFARMA ¿verdad?, luego les cuento cual, luego les cuento cual'. Durante el microespacio el presentador y el doctor están en un lado del plató y con una pantalla detrás de ellos en la que se puede leer: meencantacuidarme y, desde las 17:25:05 a las 17:27:27 está presente en el ángulo superior izquierdo de la pantalla el hashtag: #meencantacuidarme.

Co n posterioridad, entre las 18:50:46 y 18:51:50, el presentador del programa protagoniza la telepromoción de dos productos de los laboratorios ACTAFARMA: Revidox y Obextrem 7. Tras promocionar el primero de los productos, pasa a promocionar Obextrem 7, diciendo: ' yo estoy encantado con Obextrem...el doctor Augusto me ha dicho que estoy estupendo.... Estudios científicos han demostrado que existe un mecanismo denominado adipoconversión capaz de transformar la grasa blanca que se acumula en grasa parda...Laboratorios Actafarma te acompaña en el propósito de mantener un peso saludable...y... presenta Obextrem seven clinical..'

En la telepromoción el presentador aparece con el producto entre sus manos y detrás suyo envases del producto de gran tamaño y una pantalla con el nombre del producto anunciado, con la sobreimpresión que va cambiando de mensaje, sucesivamente van apareciendo los textos siguientes: ' Actafarma -más información 902 202 456 ¿sabías que el efecto adipoconversión -transforma la grasa que se acumula-en otra buena que se elimina -Obextrem 7 clinical-www.actafarma.com -te ayuda a adelgazar ...logo de Facebook y me encanTa cuidarme-logo de twiter y te cuidamos'.

- Respecto a la emisión del día 6 de noviembre de 2014, del citado microespacio, en el programa Sálvame Diario, entre las 17:19:00 y las17:25:26, en el que se habla de la obesidad etc, el doctor Augusto dice que '... hay ya productos, hay complementos alimenticios que, realmente, hacen que se cambie esa grasa blanca en grasa parda...'

A las 17:25:14 y hasta las 17:25:22 el presentador del programa dice: ¿dónde podemos seguir consultando?, podemos seguir consultando cualquier duda en miplan10.com ¿ verdad?, miplan10, sólo miplan10. Gracias, hasta la semana que viene', contestando el doctor: ' hasta luego'.

Du rante el microespacio el presentador y el doctor están en un lado del plató y con una pantalla detrás de ellos en la que se puede leer: meencantacuidarme y desde las 17:19:29 a las 17:25:26 está presente en el ángulo superior izquierdo de la pantalla el hashtag: #meencantacuidarme.

Co n posterioridad, a las 18:55:10, el presentador del programa protagoniza la telepromoción de dos productos de los laboratorios ACTAFARMA: Obextrem 7 y Revidox, centrándose especialmente en Obextrem, y entre otras cosas dice: ' existe un mecanismo denominado adipoconversión capaz de transformar la grasa blanca que se acumula en grasa parda que se puede eliminar. Laboratorios Actafarma te acompaña en el propósito de mantener un peso saludable...apostando por la innovación y la ciencia española presenta Obextrem seven clinical...desarrollado a base de extractos naturales... si queréis más información sobre como adelgazar con Obextrem o rejuvenecer con Reividox podéis llamar al 902 202 456 o entrar en Actafarma.com y líala parda con Obextrem seven clinical de Laboratorios Actafarma '.

El presentador aparece con el producto entre sus manos y detrás suyo envases del producto de gran tamaño con la sobreimpresión que va cambiando de mensaje, sucesivamente van apareciendo los textos siguientes ' Actafarma -más información 902 202 456 ¿sabías que el efecto adipoconversión -transforma la grasa que se acumula-en otra buena que se elimina -Obextrem 7 clinical-www.actafarma.com -te ayuda a adelgazar ...logo de Facebook y me encanta cuidarme-logo de twiter y te cuidamos...'

- Emisión del microespacio en cuestión 'ME ENCANTA CUIDARME', el día 13 de noviembre de 2014, en el programa Sálvame Diario, entre las 17:20:36 y las17:27:45.

El doctor Augusto: ' los seres humanos nos oxidamos porque respiramos oxígeno....lo que tenemos que hacer es tomar antioxidantes y también muy importante que también lo podemos tomar ...lo tenemos en herbolarios, en parafarmacias los complementos alimenticios ricos en antioxidantes... y tomar esos complementos alimenticios'.El presentador, dice que si puede hacer peticiones del oyente para la semana que viene para el doctor Augusto, ¿cómo podemos dormir bien? y seguro que hay cosas que nos ayudan...'vale, ¿me dices la página web?¿me dices la página web? Ah, Actafarma.com y allí encuentras un monton de..'

Du rante el microespacio el presentador y el doctor están en un lado del plató y con una pantalla detrás de ellos en la que se puede leer: meencantacuidarme. También aparecen sobreimpresiones aludiendo al tema que están tratando para reforzar el mensaje verbal y también alude al hashtag sobreimpresionado en la parte superior izquierda de la pantalla: me encanta cuidarme.

Po steriormente, a las 18:53:30, comienza la telepromoción de Revidox, de los laboratorios ACTAFARMA, protagonizada por el presentador del espacio anterior, que comienza: ' como nos ha contado antes el doctor Augusto es importante mantener a nuestros Telómeros que son los que protegen nuestro ADN...yo me tomo una cápsula al día de Revidox y ya me veis, estaba hablando el doctor Augusto de arrugas y no me ha podido encontrar una. Revidox es un complemento alimenticio.. una cápsula al día de Revidox es suficiente...gracias a su composición a base de Selenio que es un potente antioxidante...contribuyendo a la protección del estrés oxidativo...Y si quereis más información sobre como adelgazar con Obestrem o rejuvenecer con Revidox podeís llamar al 902 202 456 o entrar en actafarma.com'.

Du rante la telepromoción, aparece detrás del presentador formatos de envases del producto de gran tamaño, apareciendo en la sobreimpresión mensajes que sucesivamente van cambiando ' REVIDOX.-Ralentiza el envejecimiento celular (...) ACTAFARMA laboratorios - Nos encanta cuidarte- Mas información 902 202 458 -www.actafarma.com -Si te encanta cuidarte síguenos: logo de Facebook y me encanta cuidarme-logo de twiter y te cuidamos'

- En cuanto a la emisión del microespacio dedicado a la salud 'Me Encanta Cuidarme', el día 27 de noviembre de 2014, en el programa Sálvame Diario, entre las 17:21: 04 y las 17:26: 34, en el que se habla de los problemas del sueño.

El doctor Augusto pregunta al presentador '¿Qué tal has dormido esta semana?'y el presentador responde: ' bueno esta semana me han traído una cosa que ya te diré que, em..bueno es que no se si puedo contarlo'y mas adelante después de hablar sobre los problemas que podemos tener si no dormimos bien etc, dice ' ..tenemos que descansar obligatoriamente, y claro, cuando estamos estresados, cuando estamos con ansiedad, cuando ...dormimos mal a mi solamente se me ocurre una fórmula, se me ocurre una fórmula para lograr tener ese sueño reparador y tener ese sueño continúo de las 7 horas para no tener ningún tipo de problema ¿no?.Y todo eso se me ocurre con productos que existen ¿no?, productos que existen que hacen que tengas ese sueño reparador y que tengas un sueño absolutamente continuo', y prosigue ' por cierto que hay una página web de los laboratorios', manifestando el presentador, por dos veces 'actaforma.com', añadiendo el doctor ' debemos utilizar esta página web e informarnos perfectamente de todo esto'.

Du rante el microespacio el presentador y el doctor están en un lado del plató y con una pantalla detrás de ellos en la que se puede leer: meencantacuidarme. También aparecen sobreimpresiones aludiendo al tema que están tratando y al hashtag sobreimpresionado en la parte superior izquierda de la pantalla: me encanta cuidarme.

A las 18:53:30, comienza la telepromoción del producto Dormax, de los laboratorios ACTAFARMA, que empieza enlazando con el espacio anterior: ' Como nos contaba antes el doctor Augusto, dormir y descansar....'Tras la exposición señala ' Laboratorios Actafarma recomienda Dormax. Aquí lo tengo. Dormax es un complemento alimenticio a base de melatonina y extractos vegetales.. Revidox para ti, uno de Dormax y éste para mi(con el producto en la mano)'.

- Microespacio 'Me Encanta Cuidarme', emitido el día 4 de diciembre de 2014, en el programa Sálvame Diario, entre las 17:20: 55 y las 17:27: 05, en el que se habla sobre los cuidados de la piel.

Tr as hablar el doctor Augusto de las funciones que cumple la piel, de las células descamativas, dice: ' se hizo un trabajo con las uvas muy interesante ...y después de hacer este experimento vieron que las uvas generaban un antioxidante fundamentalmente uno muy intenso, muy importante' ,interviniendo el presentador: ' de ahí sale Revidox', aseverando el doctor: ' ahí estamos, ahí estamos. Entonces ahí...exactamente de ahí sale el Revidox'.Más adelante, el doctor pregunta al presentador que por qué tiene la piel tan bien, y este le responde: 'pues mira, entre otras cosas, de verdad yo me tomo el Revidox si que me lo tomo todos los días'y concluye el doctor. ' hemos aprendido hoy que el sol es malo y que haya que tomar productos alimenticios'.

Du rante el microespacio el presentador y el doctor están en un lado del plató y con una pantalla detrás de ellos en la que se puede leer: meencantacuidarme. También aparecen sobreimpresiones aludiendo al tema que están tratando y al hashtag sobreimpresionado en la parte superior izquierda de la pantalla: me encanta cuidarme.

Po steriormente a las 18:52:11 el presentador del programa protagoniza la telepromoción del producto Revidox, de los laboratorios ACTAFARMA, lo define como un complemento alimenticio que ayuda a rejuvenecer, un tratamiento antienvejecimiento. Entre otros extremos se puede oír: ' (...) haced como yo, una cápsula al día de Revidox es suficiente, hoy lo hemos hablado con el doctor Augusto, porque actúa ...Para ti, Revidox y para mi Dormax'.

Pu es bien, el propósito publicitario de los citados microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se desprende de la relación de hechos por los que ha sido sancionada la parte actora, de los que se derivan una conexión entre el microespacio y las telepromociones dada la coincidencia entre los temas expuestos por el doctor Augusto y la telepromoción posterior, además de existir, también, una conexión explícita e implícita entre el microespacio y el anunciante de las telepromociones, Laboratorios Actafarma.

En efecto, tal y como se recoge en la resolución recurrida, la conexión entre ambos espacios resulta evidente, pues el espacio 'ME ENCANTE CUIDARME' está vinculado a una telepromoción que se emite en el mismo espacio (Sálvame Diario), existiendo claros elementos de enlace o referencias cruzadas entre ambos.

As í, abundando en lo expuesto, y en línea con lo argumentado por la CNMC cabe resaltar los siguientes elementos que acredita la conexión entre ambos espacios:

1) Sustancial identidad entre el nombre del microespacio divulgativo y la posterior telepromoción. El microespacio de salud presentado por el Dr. Augusto se titula 'Me Encanta Cuidarme' y uno de los eslóganes que aparecen en pantalla en las promociones de ACTAFARMA que se emiten en el mismo programa (Sálvame Diario) es Nos Encanta Cuidarte.

2) Carácter complementario y vinculado entre ambos espacios: los espacios divulgativos informan sobre una necesidad que puede ser directamente cubierta con el producto publicitado en la posterior telepromoción.

As í, cuando el microespacio tiene por objeto el envejecimiento celular, la telepromoción posterior tiene por objeto REVIDOX; cuando se informa sobre los problemas del sueño y la conveniencia de mantener un sueño continuó y tranquilo la telepromoción es de DORMAX; si por el contrario se habla de la grasa blanca y la grasa gris y los métodos de adelgazamiento, la telepromoción es de Obextrem.

El presentador que sirve de interlocutor al doctor en el microespacio divulgativo, en diversos programas (los días 30 de octubre, 11 y 13 de noviembre) cita expresamente las marcas de los productos ACTAFARMA, subrayando que él ya los toma.

El día 4 de diciembre, el Dr. Augusto...aludió directamente a la marca REVIDOX, citando expresamente este producto de ACTAFARMA en el supuesto microespacio divulgativo. Al mismo, lógicamente, siguió la telepromoción de REVIDOX.

Co nexión entre espacios que tiene también lugar por los contenidos, marcas, etiquetas y hashtag usados en ambos espacios. Así, en la telepromoción se informa sobre los espacios de ACTAFARMA en Facebook y Twitter: ' Si te encanta cuidarte, síguenos: En Facebook.'Me encanta cuidarme'. En Twitter.@tecuidamos'.

3) Remisiones a redes sociales y webs externas que en última instancia conectan con la web de ACTAFARMA.

Du rante todo el transcurso de los microespacios divulgativos aparece, en la esquina superior izquierda el hashtag: #meencantacuidarme con el mismo nombre que el microespacio Me Encanta Cuidarme. Según señala la resolución impugnada, al conocer los tweets realizados utilizando dicho hashtag, se observa que la mayoría de estos, han sido realizados por dos usuarios: Te Cuidamos y ACTAFARMA. Te Cuidamos es un perfil de usuarios twiter que pertenece a ACTAFARMA y en la que se incluye un hipervínculo directo a la página web de ACTAFARMA .

Asimismo, al finalizar el espacio ME GUSTA CUIDARME, el presentador del programa Sálvame Diario que sirve de interlocutor al Dr. Augusto durante el microespacio, recomienda todos los días alguna página de ACTAFARMA (miplan10 de facebok (6/11/14) o Actafarma.com (27/11/14 y 4/12/14).

El día 6 de noviembre es el propio Dr. Augusto el que también aconseja visitar la página miplan10 (integrada en el portal del laboratorio farmacéutico ACTAFARMA.

Po r otra parte, en las telepromociones de los productos de ACTAFARMA se incluyen sobreimpresiones en las que figuran mensajes, cuyo texto va cambiando y en el que se hace referencia al nombre del microespacio emitido previamente me encanta cuidarme.

De be tenerse en cuenta, que la publicidad encubierta, por su propia mecánica, implica una promoción comercial no explícita o clara, sino que se hace de forma subliminal con ocultación de la finalidad publicitaria, por lo que se crea un indudable riesgo de provocar error en los consumidores, especialmente en un ámbito tan delicado como es de la salud, invitándoles o inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, al consumo del producto presentado, estando especialmente indefensos los consumidores. En este sentido, debemos poner de manifiesto, que la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010, denominada Directiva de servicios de comunicación audiovisual, hace un constante llamamiento a la protección y defensa de los consumidores. Baste señalar que el punto 9 de su Preámbulo declara que el contenido de la Directiva '...se entiende sin perjuicio de los actos de armonización de la Unión vigentes o futuros que tienen especialmente por objeto hacer que se respeten los imperativos relativos a la defensa de los consumidores,...'. Y en otros considerandos del mismo Preámbulo, se reiteran las referencias a 'la plena y adecuada protección de los intereses de los espectadores de la Unión Europea'(55) y a que 'resulta esencial garantizar un alto nivel de protección del consumidor'(99).

A tenor de lo expuesto, y siguiendo el criterio de la reciente Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2018 (Rec. 550/2016) recaída en un supuesto semejante al presente, referente también a un microespacio dedicado a la salud en el programa de televisión Sálvame Naranja, ha quedado constatado que los cinco microespacios emitidos ' inducen al error a los telespectadores, al crear una falsa sensación de separación entre la actividad del doctor como prescriptor sanitario, por un lado, y promotor indirecto de consumo de los productos telepromocionados, por otro. A la misma conclusión llegó esta Sala en un supuesto semejante al que nos ocupa, en la Sentencia de 4 de julio de 2017 -recurso nº. 1.770/2015 -, habiendo sido admitido el recurso de casación formulado contra la misma mediante Auto del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2018 -recurso nº. 5920/2017 -.

Es decir, no se trata de un emplazamiento del producto, y los elementos concurrentes expuestos permiten colegir que concurre intención publicitaria por parte del prestador del servicio.

Finalmente, señalar que la existencia de contraprestación no es un requisito constitutivo de la infracción en cuestión, no exigiendo el artículo 2.32 de la LGCA la existencia de contraprestación para apreciar que una comunicación comercial es encubierta. En este sentido ha señalado la SAN, Sec. 8ª, de 2 de marzo 2015 (Rec. 134/2013), por todas, que no puede ser obstáculo para la apreciación de la infracción el hecho de que no se acredite la existencia de contraprestación, o que se alegue que ésta no ha existido, pues ésta no es necesaria para integrar el tipo, sino para apreciar la mayor o menor culpabilidad o graduación de la gravedad de la infracción, es decir, se puede tener en consideración a afectos de imponer la sanción en mayor o menor cuantía, pero no para excluir la misma infracción.

SE XTO.-En cuanto al alegado incumplimiento del principio de confianza legítima al no haberse dado la posibilidad a Mediaset de modificar, en su caso, su conducta, cabe recordar que el artículo 48 de la LGCA que establecía la 'facultad'del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales de requerir el cese de aquellas prácticas que contravinieran las disposiciones establecidas en dicha Ley u sus normas de desarrollo, ha sido derogado por la disposición derogatoria (letra g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, en vigor a partir del 6 de junio de 2013, es decir, más de año antes de la fecha de los hechos.

Po r otro lado, la actora invoca el artículo 61.2 de la LGCA, párrafo 2 'No obstante, el prestador del servicio habrá de cesar en la emisión de tal comunicación comercial al primer requerimiento de la autoridad audiovisual o de cualquier organismo de autorregulación al que pertenezca',pero desvinculado del párrafo primero que constituye el presupuesto para su aplicación.

Ef ectivamente, el apartado primero del citado artículo 61.2 dispone que no incurrirá en responsabilidad administrativa el prestador del servicio de comunicación audiovisual, ni los prestadores de los servicios de comunicación electrónica y de servicio de catálogo de programas, cuando emitan comunicaciones comerciales elaboradas por personas ajenas al prestador y que supongan una infracción de acuerdo con la normativa vigente. Pero, no obstante lo cual, se establece en el párrafo segundo, que el prestador del servicio habrá de cesar en la emisión de tal comunicación comercial al primer requerimiento de la autoridad audiovisual o de cualquier organismo de autorregulación al que pertenezca.

Si n embargo en el caso de autos, ni siquiera se ha planteado por la actora la concurrencia del presupuesto de inexistencia de responsabilidad del artículo 61.2 de la LGCA párrafo 1º, lo que veda la aplicación del citado apartado segundo del artículo 61.2 de la citada Ley.

A la vista de las circunstancias expuestas, no se entiende bien la invocación del principio de confianza legítima que se aborda entre otras en las SSTS de 25 de mayo de 2014 (Rec.5998/2011) y de 31 de octubre de 2014 (Rec. 270/2012), pues ni cabe apreciar una vulneración de ese principio, ni del de la buena fe, ni de vinculación de los actos propios de la Administración, ya que la ausencia de un requerimiento previo, a la vista de las circunstancias expuestas, no puede considerarse en modo alguno como un acto concluyente con entidad para generar en Mediaset de forma inequívoca la confianza de que su conducta no será sancionada.

SÉ PTIMO.-Considera la actora que concurren en el presente caso los presupuestos para considerar que no nos encontramos ante cinco infracciones independientes sino ante una continuada, ya que se trata de una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto (art 18.2 de la LGCA), con proximidad temporal entre ellas (entre octubre y diciembre de 2014 ), existe una unidad de acción preconcebida respecto de la existencia de un plan unidad de decisión para incluir el espacio de salud en los programas analizados.

La resolución impugnada considera que no se trata de una infracción continuada sino de cinco infracciones distintas, pues si bien concurren identidad de medios, sujetos y finalidad, la inclusión de microespacios en programas concretos responde a procesos individualizados y distintos en cada emisión el programa, o en otras palabras, la conducta infractora se agota en si misma en cada caso.

Se añade que, la calificación de una infracción como continuada, no puede suponer la imposición de una multa inferior a la que correspondería por su consideración individualizada para reforzar la finalidad del tipo infractor o la protección del bien jurídico de que se trate y, asimismo, que la ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, suponga un beneficio al infractor respecto de la sanción que le correspondería por su consideración individualizada. Así, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de julio de 2013 (Rec. 6.965/2010), que confirma la Sentencia de la Sección 8ª de esta Sala de 25 de octubre de 2010 (Rec. 698/2008), ha considerado en supuestos similares de comunicaciones comerciales encubiertas, no apreciar la infracción como continuada.

En el caso de autos, el instructor en la propuesta de resolución apreció la existencia de continuidad en la infracción en los términos exigidos por el artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, y propuso una sanción de 324.678 Euros.

La resolución sancionadora impugnada si bien considera a Mediaset responsable de la comisión de cinco infracciones, le impone una única multa (324.000 €), calculada como si se hubiera tratado de una infracción continuada, para evitar generar ' cierto grado de indefensión'recalificando la propuesta del instructor sin nuevo trámite de audiencia.

As í las cosas, al haberse impuesto la sanción correspondiente a una infracción continuada, carece de razón de ser examinar si se trata de una infracción continuada o de cinco infracciones independientes, pues ninguna repercusión tendría en la esfera jurídica del recurrente. A mayor abundamiento, señalar que la Sala en las citadas Sentencias de 4 de julio de 2017 (Rec. 1.770/2015) y 13 de julio de 2018 (Rec. 550/2016, ha considerado las infracciones independientes y no ha apreciado la continuidad apoyándose en la STS de 30 de julio de 2013 citada por la resolución recurrida, criterio que resulta también aquí aplicable.

OC TAVO.-Respecto a que no ha habido infracción del artículo 18.7 de la LGCA como consecuencia de los hechos analizados, precepto que establece que las comunicaciones comerciales están sometidas ' a las prohibiciones previstas en el resto de la normativa relativa a la publicidad',hay que señalar lo siguiente.

La parte dispositiva de la resolución impugnada, dispone en su apartado Tercero, que: 'En relación a la imputación de publicidad ilícita de las presentaciones de los productos de ACTAFARMA, de acuerdo con lo señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, su incoación en un nuevo procedimiento sancionador será, en su caso, acordado por esta Sala en pronunciamiento independiente'.

Po r lo tanto, la resolución impugnada no acuerda decisión alguna sobre la incoación de procedimiento sancionador por publicidad ilícita, ya que, como se argumenta en las páginas 31 y 32 de dicha resolución, esa imputación ha sido excluida de este procedimiento, ' por lo que la misma será analizada, en su caso, en el procedimiento que se inicie a tal efecto'.

En consecuencia, no procede entrar a examinar aquí, si se ha producido o no la existencia de publicidad ilícita.

NO VENO.-Considera la actora, finalmente, que las sanciones impuestas son improcedentes o desproporcionadas y si Mediaset debe ser sancionada por los hechos analizados, cualquier sanción no podría ser más que mínima o simbólica. Alude a la falta de intencionalidad, la no contraprestación alguna por parte de Actafarma por la Sección 'Me encanta cuidarme' de los programas analizados, la duración de los espacios fue muy reducida etc.

Co nforme al art. 60.2 de la LGCA, las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 100.000 hasta 500.000 euros para servicios de comunicación audiovisual. Y en el apartado 4 del mismo precepto se dispone que: 'La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los siguientes criterios:

a) La inclusión de la conducta sancionada en un código de autorregulación que obligue al infractor como conducta prohibida.

b) Haber sido sancionado por resolución administrativa firme por el mismo tipo de infracción en el plazo de los tres años anteriores.

c) La gravedad de las infracciones cometidas en el plazo anterior de tres años por el sujeto al que se sanciona.

d) La repercusión social de las infracciones.

e) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción'.

En el presente caso, se ha impuesto la sanción de 324.000 € por cinco infracciones graves, como si se tratara de una infracción continuada, habiéndose tomado en cuenta los siguientes criterios: la naturaleza de los productos publicitados, relacionados con los productos sanitarios, el alcance de la conducta y el probable beneficio ilícito que con ella obtiene el infractor que son particularmente elevados a la vista de las audiencias del programa.

Se ha practicado prueba documental en esta vía jurisdiccional a instancia de la actora, consistente en requerimiento efectuado a ACTAFARMA para que aportase el contrato de comunicación comercial suscrito por ella o por sus sociedades vinculadas con Mediaset, que se encontraren en ejecución en octubre, noviembre o diciembre de 2014, así como las facturas giradas con ocasión de dichos contratos. ACTAFARMA SLL contestó que ni ella, ni ninguna de sus sociedades vinculadas suscribió contrato de comunicación comercial con Mediaset y que la única documentación existente y que aporta son las facturas emitidas por Mediaset y abonadas durante el periodo de octubre a diciembre de 2014 que aporta.

Co n base en esas facturas, aduce la parte en conclusiones, que las facturas son por promociones o momentos internos de 121 segundos, correspondientes por tanto a las telepromociones emitidas y no a los microespacios de salud.

Si n embargo, considera la Sala, en línea con lo indicado por el Abogado del Estado en conclusiones, que los datos consignados en las facturas ofrecen poca fiabilidad al no corresponderse con lo que figura en las actas de visionado. Así, por ejemplo, las duraciones de las emisiones consignadas en las mismas no son reales, pues en todas se refleja una duración de 121 segundos o 60 segundos, cuando ninguna telepromoción de las analizadas tuvo dicha duración. Por otra parte, todas las facturas referentes a algún 'momento interno' se refieren a un solo producto, a pesar de que consta que otros productos fueron objeto de telepromociones, lo que explica que se tengan que efectuar repartos manuscritos posteriores, etc.

Po r todo lo cual, la citada prueba documental carece de entidad para avalar los alegatos de la actora y en modo alguno desvirtúa lo expuesto.

Pr ocede, en consecuencia, al considerarse proporcionada la sanción impuesta a las infracciones apreciadas, desestimar este último motivo de impugnación, y en definitiva el recurso contencioso-administrativo.

DÉ CIMO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, y siguiendo el criterio de nuestra Sentencia de 13 de julio de 2018, al haberse desestimado las causas de inadmisibilidad suscitada por el representante legal de la Administración del Estado, y además, que en otro supuesto semejante al que nos ocupa, se ha admitido el recurso de casación por el Tribunal Supremo contra la Sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2017, no procede imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1º - RECHAZARlas causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado.

2º - DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 2 de junio de 2015.

3º .-Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.

As í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PU BLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Ma drid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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