Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 199/2016 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000199/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00979/2016

Demandante: Fátima

Procurador:FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Codemandado:AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo Nº 199/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández en nombre y representación de Dª Fátima y Dª Josefina frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE de 7 de octubre de 2013, sobre 'Proyecto en construcción de la Estación Depuradora de Aguas residuales, sita en reza-Ourense' (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia presentado el 30 de enero de 2015, y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia 'declarando la nulidad absoluta de la resolución de la Dirección General del Agua de 7 de octubre de 2013 que aprobó el 'Proyecto constructivo de la EDAR de Orense, sita en la localidad de Reza', o en su defecto, la anule, con derribo en cualquiera de ambos casos de lo construido, edificado y plantado a su amparo'.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, que en nombre de la Administración del Estado y de Aguas de las Cuencas de España, S.A para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Mediante Auto de 8 de enero de 2016 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , se declaró incompetente para conocer el recurso, acordando la remisión de las actuaciones a la Audiencia Nacional.

CUARTO.-La parte actora se personó el 12 de abril de 2016. Mediante Auto de 21 de junio de 2017, se desestimaron las alegaciones previas presentadas por la parte codemandada, Aguas de la Cuenca de España S.A. Mediante Auto de 10 de enero de 2018, se desestimó el recurso de reposición promovido por la recurrente contra Providencia de 23 de octubre de 2017, que rechazó la 'ampliación de hechos' solicitada y por Auto de la misma fecha se admitió la documental y pericial solicitada por la actora y la demandada.

Por Auto de 19 de febrero de 2018, se desestimó el recurso de reposición promovido contra este último. En fecha 17 de septiembre de 2018, se declararon conclusas las actuaciones y se dio traslado por diez días a las partes para presentar sus correspondientes escritos de conclusiones.

QUINTO.-Mediante Auto de 1 de febrero de 2019, se desestimó el recurso de revisión interpuesto por la recurrente contra Decreto, de fecha 30 de noviembre del 2018, y por Providencia de 22 de abril, se señaló para votación y fallo para el día 30 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTE la Ilma Sra Magistrada Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de Dª Fátima y Dª Josefina , la resolución de la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 7 de octubre de 2013, de aprobación del Proyecto constructivo de la EDAR de Orense.

En el Suplico de la demanda, la actora solicitaba 'la nulidad absoluta de la resolución de la Dirección General del Agua de 7 de octubre de 2013 que aprobó el 'Proyecto constructivo de la EDAR de Orense, sita en la localidad de Reza', o en su defecto, la anule, con derribo en cualquiera de ambos casos de lo construido, edificado y plantado a su amparo'.

SEGUNDO.- Para la mejor comprensión del asunto, es conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones, según ya constan en la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2018 , sobre la misma cuestión:

A)El 9 de diciembre de 1999 fue suscrito el Protocolo General de Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente, la Xunta de Galicia y la Confederación Hidrográfica del Norte para el desarrollo de determinadas obras hidráulicas en la Comunidad Autónoma de Galicia, entre las que figuraban las relativas a la mejora del saneamiento de Ourense, que comprendían, entre otras actuaciones, la mejora y ampliación de la estación depuradora de aguas residuales.

B)El 2 de febrero de 2009, la Administración del Estado y la Xunta de Galicia celebraron el Protocolo General de Colaboración entre ambas Administraciones, en el que se fijaba el marco general de ejecución del 'Plan Nacional de Calidad de las Aguas: Saneamiento y Depuración 2007-2015'. En el Anexo 1, apartado de las 'Obras de interés general', se incluía la actuación 'EDAR Ourense'.

C)En atención a lo estipulado en los Protocolos firmados y de acuerdo con el régimen de competencias sobrevenido, la Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, autorizó a la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil la redacción del Anteproyecto de la EDAR de Ourense.

D)El Anteproyecto redactado por el Organismo de la cuenca fue sometido al trámite de declaración de impacto ambiental, resuelto en sentido favorable por la Secretaría de Estado de Cambio Climático en fecha 6 de mayo de 2011 (D.I.A.- BOE número 118, de 18 de mayo de 2011). La Dirección General de Conservación de la Naturaleza de la Consejería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, resolvió previamente que el proyecto no tendría efectos negativos apreciables en lugares incluidos en la Red 'Natura 2000'. Finalmente, en fecha 24 de noviembre de 2011, el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino aprobó, a través de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, el Anteproyecto de la EDAR de Orense.

Recurrido el reseñado Anteproyecto por los aquí actores, fue desestimado el recurso contencioso-administrativo por Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia de 8 de octubre de 2015 .

E)El 25 de enero de 2012, la Xunta de Galicia, el Organismo Autónomo Aguas de Galicia, el Concello de Ourense y la Sociedad Estatal, suscribieron el Convenio para la construcción y explotación de la actuación 'Mejora del Saneamiento de Ourense: EDAR de Ourense'.

En el Convenio se relacionaban como principales contenidos de la Actuación, los siguientes: Prolongación del actual colector hasta el bombeo de agua bruta de la nueva EDAR; construcción de una EDAR para un caudal medio de 60.450 metros cúbicos/día y 180.302, habitantes equivalentes, con eliminación de nutrientes por vía biológica, tratamiento terciario mediante radiación ultravioleta y tratamiento de fangos con digestión anaerobia y posterior secado térmico; demolición de la EDAR existente de Reza y transporte de productos de demolición a vertedero apropiado, y una vez demolida la EDAR actual se llevaría a cabo la recuperación ambiental y paisajística de la margen izquierda del río Miño donde se ubicaba la planta, teniendo en cuenta el entorno, y sobre todo, el Plan General de Ordenación Municipal del Concello.

F)El 7 de octubre de 2013, la Directora General del Agua, dictada por delegación del Secretario de Estado de Medio Ambiente, aprobó el Proyecto Constructivo de la EDAR de Ourense. Actualmente la EDAR está en funcionamiento.

TERCERO.-Las recurrentes de la presente demanda, de forma confusa y poco sistemática, vienen a alegar, en síntesis, lo siguiente:

Que la construcción de la EDAR de Reza en Ourense, se está desviando del Anteproyecto aprobado, así como de la Declaración de Impacto Ambiental aprobada por la resolución de 6 de mayo de 2011 de la Secretaria de Estado de Cambio Climático, y del Pliego de Prescripciones Técnicas y del contrato de adjudicación de obras. En este sentido, no se ha desviado la carretera, ni se está rellenando y/o elevando el terreno donde se ubicará la EDAR, con lo cual se situará en cuota inundable, al no haberse excavado la colina o montículo rocoso.

Respecto a la resolución de 7 de octubre de 2013, por la que se aprueba el Proyecto Constructivo de la EDAR de Reza en Ourense, se invoca su nulidad en base a que se ha omitido el trámite de información pública, habiendo generado indefensión material, y, además, el citado proyecto, prevé continuar utilizando la antigua EDAR de Reza, lo que implica una inejecución de la Sentencia de Galicia de 14 de junio de 2007 .

En el escrito de conclusiones, en relación con el citado Proyecto, se aduce que el mismo carece de la previa y preceptiva autorización de la Xunta de Galicia, ya que los terrenos se encuentran en espacio natural de especial protección, a cuyos efectos aporta informe del Ayuntamiento de Orense.

El Abogado del Estado se opuso a las pretensiones de la actora, y se remite a la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2018, dictada en el recurso 205/2016 , en la que se inadmitió la demanda contra la resolución en este acto impugnada, por existencia de desviación procesal, desestimando el recurso en el resto de las pretensiones.

Por lo demás se remite a las razones de oposición esgrimidas en la contestación a la demanda, asi como al resultado de la prueba pericial practicada en el presente procedimiento.

CUARTO.-Debemos anticipar que la Sala no puede admitir la causa de inadmisibilidad que aduce el representante del Estado, en base al fallo de la sentencia del recurso 205/2016 , por ser distintas las pretensiones de ambos procedimientos.

Como se expresaba en la sentencia de 13 de julio de 2018 , " en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de 29 de enero de 2015, se dice que se interpone contra las vías de hecho en que estaban incurriendo la Sociedad Estatal de Aguas de las Cuencas de España, S.A., y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales, sita en Reza-Ourense, aportando requerimiento del art. 30 de la Ley de la Jurisdicción ante la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil. Mientras que en la demanda se alude además a la resolución de 7 de octubre de 2013, como una actividad constitutiva de una vía de hecho, solicitándose la nulidad de la misma.

De acuerdo con lo expuesto, en la demanda no nos encontramos ante una ampliación de los argumentos hechos en la vía administrativa, pues estamos ante una auténtica pretensión, como es la nulidad de la citada resolución de 7 de octubre de 2013, no suscitada ante la Administración, no teniendo naturaleza de vía de hecho. Máxime si tenemos en cuenta las cuestiones suscitadas sobre dicha resolución por la parte recurrente, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, y que no fue objeto de ampliación del recurso contencioso-administrativo de conformidad con el art. 36 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que procede declarar inadmisible tal pretensión, no siendo objeto del presente recurso la resolución de 7 de octubre de 2013.".

Por el contrario, en el presente procedimiento, el objeto de impugnación es la resolución de 7 de octubre de 2013, por la que se aprueba el proyecto constructivo de la EDAR, para cuya impugnación las actoras se encuentran legitimadas, al haber sido parte interesada en dicho Proyecto, como se hace constar en Auto de 21 de abril de 2017, desestimando las alegaciones previas de la codemandada.

QUINTO.- Según los recurrentes, la construcción de la EDAR de Reza en Ourense, no se corresponde con el Anteproyecto aprobado, ni con la Declaración de Impacto Ambiental aprobada por la resolución de 6 de mayo de 2011 de la Secretaria de Estado de Cambio Climático, ni con el Pliego de Prescripciones Técnicas y el contrato de adjudicación de obras, ya que no se ha desviado la carretera, ni se está rellenando y/o elevando el terreno donde se ubicará la EDAR, con lo cual se situará en cuota inundable, al no haberse excavado la colina o montículo rocoso.

La Sentencia de 8 de octubre de 2015 -recurso nº. 4.621/2011-, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , ya abordaba esta cuestión, y declaró lo siguiente:'No cabe aceptar que lo proyectado no sea más que una ampliación de la EDAR cuya licencia municipal fue anulada jurisdiccionalmente. El anteproyecto litigioso contempla la construcción de una instalación totalmente nueva y en una ubicación que, si bien contigua, es distinta de la anterior. De la instalación anterior nada se conserva, ya que se prevé su total demolición. Respecto a que la ubicación elegida no es la única posible, esta afirmación se basa exclusivamente en un informe elaborado por un ingeniero industrial, en el que no se indica cuál o cuáles serían esas otras ubicaciones, pues en el informe elaborado por la entidad FULCRUM se analizan doce posibles ubicaciones, ente ellas la que figura en el planeamiento municipal y la ofrecida por el Ayuntamiento de Barbadás, que no son elegidas por las razones en él expuestas y que son reiteradas en la resolución impugnada, que no han sido desvirtuadas. También se da respuesta en la resolución objeto de recurso a la afirmación de que, al ser el sistema de depuración igual al que se venía empleando, se continuarán produciendo las mismas molestias: la nueva planta presenta un gran número de novedades técnicas respecto a la anterior, especialmente en cuanto a las medidas para reducir y eliminar los olores que se producen en ciertas fases del proceso de depuración, como cubrición de los posibles focos de olores e instalación de un sistema de extracción y desodorización del aire de estos espacios ante de su salida al exterior. Por ello las alegaciones de la demanda sobre estos datos de hecho no pueden ser compartidas'.

Pues bien, a lo anterior, debemos añadir, en primer término, que el resultado de la prueba pericial practicada en el presente procedimiento, resultó muy ilustrativa para la Sala, por cuanto compareció el Perito, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, y Director del Proyecto, D. Fausto , que había participado en la elaboración del informe técnico emitido en la fase de adjudicación del contrato, y por ello tenia un pleno conocimiento técnico del proyecto, sin que quepa aceptar los argumentos de tacha del perito aducidos por la actora, por cuanto, la ratificación del informe tuvo lugar en presencia judicial y de las partes, que, por ello pudieron proponer a dicho Perito cuantas aclaraciones y cuestiones que consideraron oportunas, sin que en consecuencia existiera la más mínima indefensión, y siendo valorada la prueba por la Sala, conforme a las reglas generales de valoración de prueba, establecidas en la LEC.

Es cierto que la resolución de 7 de octubre de 2013, por la que se aprueba el proyecto constructivo de la EDAR, prevé no hacer el desvío de la carretera OU-402 así como la no excavación del montículo rocoso, pero según quedó patente en las explicaciones ofrecidas por el Perito, para la contratación de la EDAR se había optado por un contrato mixto, que incluye la redacción del Proyecto y posterior ejecución de obra, modalidad que se utiliza cuando la actuación conlleva alta especialización con la necesidad de que la empresa adjudicataria participe en la selección de las tecnologías. Afirmó el Perito que el licitador presenta un Proyecto que debe cumplir las condiciones esenciales del Pliego, los elementos básicos del Anteproyecto y el cumplimiento del DIA, pudiendo presentar soluciones alternativas desde un punto de vista técnico.

En lo que respecta a la desviación de la carretera, la UTE adjudicataria del Proyecto, en igual sentido que otras 6 empresas constructoras que también participaron y no fueron elegidas, ofreció una solución técnica que no exigía el desplazamiento de la carretera ni tampoco la excavación del montículo rocoso, y ello porque , siendo cierto que el Anteproyecto aprobado en noviembre de 2011, lo preveía, esa no era una exigencia de la DIA que se limitaba a exigir que la EDAR se ubicase en la franja de terreno existente entre la carretera OU-402 y el río Miño, y como el Perito explicó con toda claridad y precisión en el acto de ratificación, la existencia de nuevas tecnologías posteriores a 2011, fecha de elaboración del Anteproyecto, y que el proyecto constructivo y de depuración diseñado exigía menor superficie, permitió su construcción sin necesidad de desviar la carretera, lo que, además de la nula afección al bosque autóctono existente y que era necesario demoler, también incide en menos ruido, polvo y molestias que se producirían si se hubieran ejecutado voladuras.

Con esta explicación queda desvirtuada otra de las alegaciones de la actora sobre el incumplimiento de la cota exigida, pues de conformidad con el informe y la ratificación del mismo por el perito don Fausto , la cota de inundación para un periodo de 500 años es la cota 101,5, y que la planta de la EDAR se ha ejecutado a la de 102, no habiendo sido desvirtuado dicha afirmación por la prueba pericial de la parte actora, del Arquitecto Técnico don Gines , en la que se dice que la cota donde se sitúa la EDAR es de 95, ya que dicha cota hace referencia al periodo de construcción de la EDAR, en enero de 2015.

En definitiva, la Sala considera que la prueba pericial practicada pone de manifiesto que no existió el cumplimiento que se denuncia, ya que la solución adoptada resultaba la más adecuada, según criterios económicos, técnicos, de impacto ambiental y visual, que no han sido desvirtuados por la Pericial de la actora, elaborada por un Aparejador que reconoció que solo vio la depuradora en fase de obra.

SEXTO.-También aduce la actora como motivo de impugnación, que la EDAR se ha construido en espacio natural protegido, incumpliendo de esta forma el Anteproyecto constructivo y la DIA, que, según admite en su escrito de Conclusiones, aún sin decirlo expresamente, protegían las lagunas adyacentes del río Miño. Aporta a estos fines un Informe Técnico elaborado por el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Ourense, de 13 de julio de 2015, Servicio de Licencias y Disciplinas Urbanísticas, en el que, en relación a una denuncia de muro de contención y cierre en la calle de Santa Ouxea, Aira-Barreiros nº 11 de Reza, se contiene la siguiente información: 'la calificación del suelo donde se ubica es suelo Rústico de Protección de Espacios Naturales'.

Debe indicarse que, como señala el representante del Estado, el Anteproyecto de la EDAR de Orense, contó con Declaración de Impacto Ambiental (DIA), aprobada por resolución de 6 de mayo de 2011, de la Secretaria de Estado de Cambio Climático y fue publicada en el BOE de 18 de mayo de 2011. En el DIA se puede comprobar que la Xunta de Galicia ya presentó alegaciones que fueron tenidas en cuenta, con independencia de que la competencia para dicho procedimiento, corresponde al Ministerio de Medio Ambiente.

En consecuencia, el documento del Técnico del Ayuntamiento aportado por la actora resulta irrelevante, pues, además de su inconcreción sobre el suelo afectado, ya que se limitaría a la zona para el que fue emitido, el documento responde a una estricta cuestión de urbanismo y por ello ajena al presente procedimiento

Por otro lado, dicha información queda desvirtuada por el documento de la Xunta de Galicia, de 27 de junio de 2013, que fue elaborado precisamente respecto del Proyecto de la EDAR, a solicitud de la Confederación Hidrográfica del Miño, y que al objeto de evaluar su incidencia sobre espacios naturales, ya indica en el cuadro relativo a 'espacio natural': NINGUNO y en sus conclusiones dice de forma expresa: 'Analizadas las actuaciones previstas, teniendo en cuenta que no existen espacios naturales protegidos en el ámbito del proyecto y que tampoco son de esperar afecciones indirectas sobre ninguno de ellos, se estima viable el proyecto de referencia ya que no es previsible que se produzcan afecciones significativas sobre los valores naturales de ningún espacio natural protegido'.

La contundencia de este documento obliga a rechazar las alegaciones de la parte, que en su escrito de Conclusiones, se permite denunciarle de 'falta de veracidad', sin ningún tipo de prueba.

A lo anterior debe añadirse, también en contra de lo alegado por la actora, que el Perito, en el acto de ratificación, declaró que el Proyecto aprobado no alteró el PPT ni el Pliego inicial, pues ya en este se preveía que los licitadores podían proponer 'soluciones técnicas abiertas' siempre y cuando se cumplieran determinados parámetros de diseño, y que el término 'soluciones técnicas abiertas' hace referencia a las distintas tecnologías de depuración, siendo la propuesta por la UTE adjudicataria, la que determinó la no desviación de la carretera así como que no era necesario realizar el desmonte ni el relleno previstos en el Anteproyecto, al ser menor la superficie requerida. También afirmó el Perito que el Proyecto aprobado no afectaba a las lagunas adyacentes.

Por último, se alega por la actora un defecto formal consistente en que no existió el trámite de información pública lo que le ha producido indefensión. Esta alegación ha de ser igualmente rechazada pues la propia resolución impugnada, hace referencia a que habiendo sido sometido el Anteproyecto de la EDAR al trámite de evaluación ambiental (publicado en el BOE de 18 de mayo de 2011), y habiéndose aprobado el 24 de noviembre de 2011, por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, a través de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, el 'Anteproyecto de la estación depuradora ', al mismo tiempo que se aprobaba el expediente de información pública, no es necesario realizar dicho trámite en el expediente de aprobación del proyecto constructivo.

Ninguna indefensión se ha podido originar por cuanto que las recurrentes, junto a otras personas ya formularon sus alegaciones frente a la aprobación del Anteproyecto, e incluso llegaron a interponer un recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Galicia que fue desestimado por sentencia de 8 de octubre de 2015 . La información pública no resultaba necesaria en esta fase por cuanto el Proyecto no presentaba diferencias sustanciales respecto del Anteproyecto que ya había sido sometido a dicho trámite.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas procesales a la parte actora.

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Fallo

DESESTIMARrecurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Paula Martín Fernández, en nombre y representación deDª Fátima y Dª Josefina , contra la resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 7 de octubre de 2013, sobre 'Proyecto en la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales, sita en Reza-Ourense', y declarar dicha resolución conforme a Derecho.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.

Madrid a

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA