Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 20/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintiseis de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 20/12, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de'EQUIMEDIA X.L. S.A.',contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 en fecha 11 de mayo de 2011 , recaído en la pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado núm. 102/10, por el que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de 22 de octubre de 2010 del Presidente del Fondo de Regulación y Ordenación del Mercado de los Productos de la Pesca y Cultivos Marinos (FROM), que confirma en reposición las resoluciones de 21 de julio y 23 de agosto de 2010, por las que se declaró desproporcionada la oferta presentada por la parte recurrente, y se acordó incautar la garantía provisional presentada a la licitación, comunicando esta circunstancia a la Junta Consultiva de Contratación. Ha sido parte apeladaEL ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2011 recayó Auto dictado en el procedimiento abreviado 102/10 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo núm. 12, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se desestima la petición de suspensión cautelar del acto administrativo impugnado en este proceso, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este incidente, y acordándose la deducción de testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se propusiera prueba.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho del Auto apelado y,

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la parte demandante el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 en fecha 11 de mayo de 2011 , recaído en la pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado núm. 102/10, por el que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de 22 de octubre de 2010 del Presidente del Fondo de Regulación y Ordenación del Mercado de los Productos de la Pesca y Cultivos Marinos (FROM), que confirma en reposición las resoluciones de 21 de julio y 23 de agosto de 2010, por las que se declaró desproporcionada la oferta presentada por la parte recurrente, y se acordó incautar la garantía provisional presentada a la licitación, comunicando esta circunstancia a la Junta Consultiva de Contratación.

El apelante, Agencia de Medios, alega, en síntesis, que concurren los requisitos de los arts. 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción , ya que la ejecución de la resolución recurrida supondría un notable quebranto de sus intereses, no así de los públicos, ya que implica la pérdida de la fianza de 100.000 euros y la iniciación del expediente de incapacitación de la parte actora para que no pueda contratar en el futuro con las Administraciones Públicas. Se añade que la incautación de la fianza solamente se admite en casos excepcionales, y la suspensión no produciría ningún perjuicio a la Administración. Concurriendo, por otra parte, el 'fumus bonis iuris'.

SEGUNDO.- La eficacia de la actuación administrativa recogida en el art. 103.1 de la Constitución , impone que los actos de las Administraciones Públicas deban ser inmediatamente ejecutivos ( art. 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), lo que supone que produzcan sus efectos desde la fecha en que se dictan ( art. 57 de la misma Ley ).

De ahí que su impugnación ante la propia Administración primero y ante los órganos judiciales después, no produzca la suspensión automática de la ejecución, lo que no es contrario a la Constitución ( Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero o 66/1984, de 6 de junio , entre otras).

Ahora bien, la efectividad de la tutela judicial consagrada en el art. 24 de la Constitución reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, de 10 de febrero ), de tal manera que las medidas cautelares forman parte de ese mismo derecho fundamental ( Autos del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 6 y 23 de abril y 9 de julio de 1999 ).

Estas medidas son de configuración legal y, en lo que ahora interesa, aparecen recogidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

TERCERO.- El art. 130 de la citada Ley exige que para pronunciarse sobre la adopción de la medida cautelar se realice previamente una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, tanto públicos como privados o de terceros, pudiendo acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -'periculum in mora'-, aunque se explica en la Exposición de Motivos de la norma citada que la adopción de estas medidas provisionales 'no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario'.

Son estos presupuestos jurídicos los que hay que tener presentes para pronunciarse sobre la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada jurisdiccionalmente debiendo destacarse que 'el criterio clave es el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar' ( Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999 ).

CUARTO.-Por tanto, a tenor de lo expuesto anteriormente, la regulación de las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción, se fundamenta en la existencia de 'periculum in mora' (art. 130.1, inciso segundo ), exigiéndose, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero (art.130.2), A dichos criterios legales, debemos añadir como aportaciones jurisprudenciales, el de la conjugación de los dos citados principios que debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, así como el criterio de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Así las cosas, respecto al 'fumus boni iruis' se dice en el Auto del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 -recurso nº 339/2011 - lo siguiente:"En nuestras recientesSSTS de 8y14 de julio de 2011hemos sintetizado el alcance de esta línea jurisprudencial en los siguientes términos:

'La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LRJCA56 no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LRJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de laLEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta,ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propioartículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993y7 de noviembre de 1995ySTS de 14 de enero de 1997, entre otros)'.

En laSTS de 11 de julio de 2011, por su parte, señalamos que 'Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmara en laLEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza 'Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución'.

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, rec. 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto (STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004)'.

Exigencia que conecta con lo señalado en laSTS de 23 de junio de 2011en el sentido de que 'en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada [FD Sexto; en igual sentido,Sentencia de 15 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 653/2006),FD Tercero; y de 14 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 1906/2009), FD Tercero]'".

QUINTO.-Así las cosas, la incautación de la fianza prestada por la parte actora para la licitación para la adjudicación de un contrato de servicios para la ejecución de la planificación e inserción en el medio televisión de las campañas publicarías del FROM durante el año 2010, se produjo en aplicación de lo establecido en los arts. 49.2.d ), 50.5 y 91 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable a la sazón , y 62 del Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por lo que se encuentra dicha incautación amparada legalmente, siendo cuestión al resolver el fondo del asunto si es correcta la aplicación de la citada normativa al caso que nos ocupa, por lo que no concurre el invocado por la parte actora principio 'fumus bonis iuris', a tenor de la jurisprudencia reflejada anteriormente, ya que no es aplicable cuando se pretende la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo.

Por otro lado, en cuanto a los perjuicios irreparables que le supondría a la sociedad recurrente la ejecución de la incautación de la finaza que asciende a 100.000 euros, nada se ha acreditado al respecto sobre la situación económica de dicha empresa, siendo los perjuicios alegados cuantificables económicamente y no son irreparables ya que con la solvencia de la Administración queda asegurada su reparación económica, no perdiéndose la finalidad del recurso si no se accede a la suspensión.

Finalmente, señalar en relación con la iniciación del expediente de incapacitación de la parte actora para que no pueda contratar en el futuro con las Administraciones Públicas, es una mera conjetura, pues dicho expediente no consta que se haya tramitado, por lo que tampoco existe la prohibición para contratar.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 del a Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de'EQUIMEDIA X.L. S.A.',contra el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 en fecha 11 de mayo de 2011 , recaído en la pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento abreviado núm. 102/10, por el que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de 22 de octubre de 2010 del Presidente del Fondo de Regulación y Ordenación del Mercado de los Productos de la Pesca y Cultivos Marinos (FROM), que confirma en reposición las resoluciones de 21 de julio y 23 de agosto de 2010, por las que se declaró desproporcionada la oferta presentada por la parte recurrente, y se acordó incautar la garantía provisional presentada a la licitación, comunicando esta circunstancia a la Junta Consultiva de Contratación, procede confirmar el mismo; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a la parte apelante.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL